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公司要避免員工在實施職務行為的層面涉嫌違反商業(yè)賄賂規(guī)定，必須在公司的管理體系中，厘清反商業(yè)賄賂領域合法和非法的界限。這個是公司對商業(yè)賄賂的態(tài)度問題，是員工合法實施職務的前提，也是公司免責的前提

新的《反不正當競爭法》于2018年1月1日開始施行。針對工作人員的商業(yè)賄賂行為的認定，新法做出了特別規(guī)定。該規(guī)定明確，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外”。

該規(guī)定在對經營者的合規(guī)管理提出了更高要求的同時，也要求企業(yè)經營層以及人事負責人充分考量《勞動法》層面的相關問題，以便系統(tǒng)并且及時地應對。

那么，公司在運用該條款時，需要如何構建相關體系進行合規(guī)管理？本專欄嘗試結合實務，梳理體系構建的要點，并從人事管理的角度，提出一些粗淺的建議。

商業(yè)賄賂新條款：工作人員賄賂行為的歸屬

2017年版《反不正當競爭法》進一步明確了商業(yè)賄賂的目的，即經營者為了“謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢”的賄賂行為。同時，它還在第八條第三款中明確規(guī)定，“經營者的工作人員進行賄賂的，應當認定為經營者的行為；但是，經營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外”。

我們可以發(fā)現(xiàn)，上述第八條第三款吸收了國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定的內容，即“經營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為”。同時，它在但書內容中做了除外規(guī)定，也就是將證明工作人員行為與經營者無關的舉證責任給了經營者。

這個但書規(guī)定，從立法層面為經營者提供了救濟的法律依據(jù)，但也對經營者的合規(guī)管理提出了更高的要求。公司應結合人事以及法務的力量，充分考量勞動法相關問題后做出應對。

另外，新的《反不正當競爭法》在用語上最終沒有使用“職工”或者“員工”，而使用“工作人員”。筆者理解，因為“工作人員”的外延要大于“員工”，對經營者可能的規(guī)避行為進行了立法上的抑制。從立法技術上，擴大《勞動合同法》層面針對員工的定義，且和刑法層面的“非國家工作人員”進行外延上的對接，也符合立足于行政責任追究的新的《反不正當競爭法》的定位。本文為了論述上的便利性，在下文中選擇從員工的角度進行分析。

針對“行為”的反商業(yè)賄賂合規(guī)管理

經營者如何證明工作人員的賄賂行為與企業(yè)行為無關，目前還沒有明文解釋?？梢灶A測的是，經營者在面對法律責任追究的時候，必然會積極使用這個條款尋求免責，因此也會積累大量的行政和司法的實踐經驗。

在目前階段，針對“行為”的反商業(yè)賄賂合規(guī)管理，我們提示以下兩個實務要點：

一是賄賂行為是否屬于員工職務行為？從行政執(zhí)法或者司法實務的角度來看，區(qū)分賄賂是員工個人行為，還是企業(yè)行為，首先的一個基準是要看其是否屬于職務行為。也就是說，是不是員工根據(jù)公司的內部規(guī)定、董事會決議文件或者接受公司（總經理或者部門負責人）的委托實施職務的行為，即代表公司向交易相對方行賄，或者代表公司受賄并將受賄所得物品交給公司。通過職務行為獲取的利益歸屬于公司。

由此可見，公司要避免員工在實施職務行為的層面涉嫌違反商業(yè)賄賂規(guī)定，必須在公司的管理體系中，厘清反商業(yè)賄賂領域合法和非法的界限（例如紅燈停，綠燈行）。這個是公司對商業(yè)賄賂的態(tài)度問題，是員工合法實施職務的前提，也是公司免責的前提。

二是公司是否放任了商業(yè)賄賂的發(fā)生？這也是行政執(zhí)法以及司法實務的關注要點。對于公司而言，這需要從公司制度建設和制度執(zhí)行兩個角度來把握。

（1）在公司對內對外的管理工作和交易中，通過各種規(guī)定和各種文件，采取有效的避免商業(yè)賄賂的措施，包括合法的公司內部制度以及有效的監(jiān)督。在公司合規(guī)相關制度中（例如禮品贈送方針、交際費使用規(guī)則等），以及和交易對方的合同關系中（例如，在交易合同中加入反商業(yè)賄賂條款），嚴格把控可能滋生商業(yè)賄賂的相關環(huán)節(jié)?？紤]到反商業(yè)賄賂行政執(zhí)法和司法實踐的專業(yè)性以及嚴厲性，這些內容的制作，需要專業(yè)團隊（例如律師）的把關。

（2）在制度的落實和執(zhí)行中，也要充分利用外部專業(yè)團隊，因為第三方立場相對中立客觀，在公司接受反商業(yè)賄賂調查的時候，可以幫助提供更多有效的證據(jù)。

針對“員工”的反商業(yè)賄賂人事管理

包括合規(guī)管理在內的公司各項制度的落實，需要員工層面的貫徹和執(zhí)行。因此，反商業(yè)賄賂的制度建設需要人事管理的介入。目前，人事管理針對反商業(yè)賄賂領域的介入力度還有待進一步加強。結合實踐經驗，我們建議采取兩個實務要點：

擴大高級管理人員的適用范圍

公司需要不斷培養(yǎng)可以站在經營者立場思考和行動的員工。因此，筆者建議，公司可以通過章程，積極擴大高級管理人員的適用范圍。《公司法》第二十七條規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！睋?jù)此，公司可以根據(jù)公司規(guī)模，通過章程內容的修改，將銷售部門、采購部門、法律部門以及公關部門的負責人等涉及反商業(yè)賄賂的重要職位的人員界定為高級管理人員。他們是日常管理中落實經營方針的執(zhí)行者，在關鍵時候，也可以為公司舉證，在證明到底是員工的個人行為還是公司行為中發(fā)揮相應的作用。

筆者建議的具體措施如下：

（1）通過公司法的相關規(guī)定，加強高級管理人員的法定義務，彌補《勞動合同法》對高級管理人員法定義務規(guī)定的缺位；

（2）通過簽訂競業(yè)限制協(xié)議、保密協(xié)議以及權限規(guī)定，加強高級管理人員的約定義務。

（3）因為需要增加高級管理人員的義務，所以公司應當為高級管理人員設計包括更可觀的工資、獎金、股權激勵等在內的人事制度。

預防員工商業(yè)賄賂行為的人事管理

新的《反不正當競爭法》商業(yè)賄賂條款，在法律責任中刪除了舊法中的刑事責任，而僅針對經營者的行政責任進行了規(guī)定。如果商業(yè)賄賂的處罰僅針對企業(yè)，而不針對員工個人，那將給企業(yè)的人事管理帶來困難。

實務中，商業(yè)賄賂不僅會涉及行政責任，也會涉及刑事責任，比如在涉及商業(yè)賄賂的單位犯罪的情形中，“直接負責的主管人員”（起到決定、批準、指示、認可、指揮等作用的人員）與“其他直接責任人員”（實施具體犯罪的，且起到較大作用的人員）也有可能被處以刑罰。在葛蘭素史克（中國）投資有限公司（GSK）商業(yè)賄賂案件中，營業(yè)部經理、財務部經理、法務部部長等均被追究了刑事責任，而超過20名藥企和旅行社工作人員被警方立案偵查。

員工的商業(yè)賄賂行為，可能發(fā)展為被追究單位和個人的雙重刑事責任。對此，在中央強化反腐力度的歷史背景下，需要企業(yè)在收集、整理同類案件的基礎上，通過合規(guī)手冊以及案例的制作，以及內部或者第三方培訓等方式，反復向員工進行宣傳指導。

首先，公司應在就業(yè)規(guī)則等規(guī)章中就受賄和行賄的禁止進行明確的規(guī)定。尤其是明確對違反人員的處罰。

其次，員工的不正當行為（例如，偽造發(fā)票隱瞞向交易對方提供利益等）會導致將公司的資金用于賄賂時，就可能會被認定為公司實施了商業(yè)賄賂行為。因此，對違法違規(guī)員工，公司在執(zhí)行時應采取零容忍的基本態(tài)度。