（作者系浙江圣文律師事務(wù)所律師）

只有充分尊重承包人的自主選擇權(quán)，才能把合同無效后的公平原則和法律責(zé)任落實到實處，從而達(dá)到合同無效后的任何當(dāng)事人不能因此而非法獲利的法定原則和效果，也才能真正地均衡各方利益，實現(xiàn)法治的公平

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程竣經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”但違法分包、轉(zhuǎn)包導(dǎo)致合同無效后，如何計算賠償達(dá)到平衡各方當(dāng)事人利益，體現(xiàn)公平的法律原則？

實踐中，由于各地、各級法院對上述司法解釋存在不同的理解和適用，從而導(dǎo)致了不同的判決結(jié)果。本文研究論述的內(nèi)容主要是通過比較法來落實合同無效后，各方當(dāng)事人的權(quán)益如何得到公正實現(xiàn)的問題。

合同無效但驗收合格項目工程款給付爭議

甲公司和乙公司于2014年10月簽訂某項目室外工程專業(yè)分包合同，由乙方公司承包施工，工程雙包價格為1200萬元，工程量按實結(jié)算，工期十個月。2014年10月11日，丙公司和丁簽訂該項目室外工程分包合同，約定工程分包價格按乙公司中標(biāo)單價下浮30%結(jié)算，暫定價860萬元，由丁實際履行甲公司和乙公司簽訂的專業(yè)分包合同，丙負(fù)責(zé)以乙公司名義辦理相關(guān)施工手續(xù)及和甲公司結(jié)算事宜，施工進(jìn)度款按甲公司和乙公司合同執(zhí)行。

2015年7月工程竣工，2015年9月工程竣工驗收合格。屆時，丁由于拖欠工程材料款580萬元無力支付，遂起訴甲、乙、丙三公司訴求：（1）確認(rèn)分包合同無效；（2）要求丙公司按實際損失賠償520萬元；（3）甲、乙公司在應(yīng)付留存工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

起訴后，甲公司答辯稱結(jié)算工程款除法定5%保修金以外已全部支付給乙公司，故不應(yīng)成為被告；乙公司認(rèn)為根據(jù)合同相對性原理，乙公司和丁沒有簽訂過任何施工合同，故不是本案適格被告；丙公司辯稱，按照雙方分包合同已基本付清工程款，雙方工程款結(jié)算應(yīng)當(dāng)按照法定的司法解釋第二條執(zhí)行即按照合同約定單價下浮30計算。

由于丙和丁均無建筑施工資質(zhì)，故雙方簽訂的合同被確認(rèn)無效。但是合同無效后，竣工驗收合格后工程價款如何計算形成了本案主要爭議焦點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，建筑工程施工合同無效后，但建筑工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予支持。因此法院據(jù)此按照雙方合同約定下浮30計算出丙方賠償乙方的損失，丁方按照合同約定取得工程款，滿足了其約定全部利益，再額外取得利益，顯然有違公平原則。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同被確認(rèn)無效后，工程竣工驗收后的實際施工人丁應(yīng)當(dāng)按實際損失計算損失款。當(dāng)丁認(rèn)為要求按照工程施工成本計算實際損失額時，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，以體現(xiàn)實際損失和賠償額對等原則。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同被確認(rèn)無效后，工程竣工驗收合格后的損失額計算方法應(yīng)當(dāng)符合對等原則，既丁方有事實理由證明按合同約定計算結(jié)果顯失公平的，法院應(yīng)當(dāng)按丁方實際施工支付的成本計算賠償額，即支持工程款決算中工程直接成本和間接費(fèi)用扣除利潤部分和乙公司應(yīng)繳納稅收部分。

筆者支持第三種觀點(diǎn)。

承包人結(jié)算選擇權(quán)應(yīng)予以尊重

通過筆者20多年代理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工市場的違法轉(zhuǎn)包、分包情況較為普遍。最高院針對施工市場特點(diǎn)，順勢于2004年9月29日制定通過了法釋（2004）14號司法解釋，該解釋針對合同無效后，從主體上提出了實際施工人的概念，客體上提出了實際施工結(jié)果未竣工、竣工驗收合格及竣工未驗收合格的處理標(biāo)準(zhǔn)，特別是為了保護(hù)實際施工人合法權(quán)益，提出了工程如竣工驗收合格的，有權(quán)參照合同約定要求支付工程價款，并且突破了合同相對性規(guī)定，讓發(fā)包方在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任的主張。

承包人（實際施工人）請求參照合同約定支付工程價款，應(yīng)予以支持?！罢埱髤⒄铡彼膫€字體現(xiàn)了法律給予承包人的選擇權(quán)即承包人可以提出請求，也可以不提出請求。只有在承包人提出請求時，法院才應(yīng)予以支持。

眾所周知，在建筑市場上，發(fā)包人通常在發(fā)包時將工程價款壓的很低，當(dāng)工程價款低于工程造價時，工程質(zhì)量將難以得到保障，故國家禁止低于工程成本價進(jìn)行競投標(biāo)的行為。因為發(fā)包人與承包人的利益是此消彼長的，一方利益增加，另一方利益必然會予以減少。在約定的工程價款低于工程造價的情況下，仍然“參照合同約定”進(jìn)行工程價款結(jié)算，必然會使發(fā)包、轉(zhuǎn)包人過度壓低工程款從而非法牟利的目的得以實現(xiàn)，這明顯不符合最高院立法旨意和司法目的，違反了賠償與損失相當(dāng)?shù)乃痉ㄔ瓌t。

因此，當(dāng)丁方放棄參照合同約定計算方式，要求按照甲公司和乙公司委托第三方審價結(jié)果扣除利潤和應(yīng)納稅費(fèi)部分賠償?shù)恼埱髸r合理的，其選擇請求權(quán)應(yīng)當(dāng)予以支持。

符合合同無效后的處置原則

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第58條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)追加賠償，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

從《合同法》第58條規(guī)定，可以明顯得出不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。由于大多數(shù)情況下，合同當(dāng)事人對于無效合同的簽訂都是存在過錯的，因此對于無效合同的處置原則必然要體現(xiàn)出不能讓任何一方當(dāng)事人非法獲利的司法旨意。

建設(shè)工程作為一種特殊的承攬關(guān)系，實際上就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程，其價值的最直接的體現(xiàn)就是承包人對工程建設(shè)投入的勞務(wù)及建筑材料。因此，對于工程價款的結(jié)算必然要求能夠覆蓋工程的成本價，即使工程投入的勞務(wù)及材料款能夠得到償付，這樣才能最大限度的維護(hù)實際施工人的合法權(quán)益，確保工程質(zhì)量，更能從根源上維護(hù)農(nóng)民工和材料供應(yīng)商的利益。因此，當(dāng)合同約定結(jié)算能反映建筑物價值時，承包人要求按其約定支付價款的，法院應(yīng)當(dāng)予以支持，但合同約定的價值明顯存在不能反映建筑物價值的，承包人明確反對以合同約定要求支付工程價款的，法院按照公平原則應(yīng)當(dāng)予以采納。

如果按照第一種觀點(diǎn)，工程竣工驗收后，一律按照合同約定計算建筑物的應(yīng)付工程款，從而產(chǎn)生兩種結(jié)果，第一，轉(zhuǎn)包人、分包人轉(zhuǎn)包的非法目的，并未通過司法得到制裁，反而得到了確認(rèn)，轉(zhuǎn)包、分包的非法利益通過司法得到合法實現(xiàn)。第二，依照司法解釋第四條規(guī)定，要沒收的是已經(jīng)取得非法所得，法院無法對約定的轉(zhuǎn)包利益預(yù)先沒收，故目前法院對轉(zhuǎn)包人、分包人轉(zhuǎn)包利益沒收的案例幾乎沒有，按照合同約定強(qiáng)制結(jié)算工程價款的結(jié)果，事實上不但未能起到對非法轉(zhuǎn)包、分包的公司進(jìn)行制裁的效果，反而滿足了一方約定的非法利益，這樣必然導(dǎo)致適用法律錯誤的情況出現(xiàn)。

因此，筆者認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋》第二條，賦予了承包人在承包合同無效情況下可以要求“參照合同約定”計算工程價款的結(jié)算權(quán)利，但在當(dāng)約定不符合補(bǔ)償公平原則情況下，承包人有權(quán)選擇要求按照工程施工成本進(jìn)行補(bǔ)償權(quán)利，這樣才能體現(xiàn)出國家對于目前建筑市場上非法分包、轉(zhuǎn)包亂象的公平引導(dǎo)，由于目前建筑市場上實際上發(fā)包方是占據(jù)主動地位的，因其手里握有發(fā)包權(quán)進(jìn)而掌握了違法發(fā)包的主動權(quán)和決定權(quán)，無論是從實現(xiàn)法治目的還是社會公平角度上講，法律的制裁均應(yīng)該側(cè)重于非法行為的源頭即發(fā)包方，對其已經(jīng)獲得的非法利益應(yīng)當(dāng)予以收繳，并通過司法建議形式由相應(yīng)機(jī)關(guān)對非法分包、轉(zhuǎn)包方進(jìn)行行政上的處罰制裁，由此，建筑市場的非法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象才能得到根治。