一、基本案情

王某得知謝某位于X地有一株樟樹，王某遂找到謝某表示想要購買的意圖。2012年12月26日王某與謝某簽訂一份購買樟樹的協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：王某向謝某支付3000元人民幣；王某應(yīng)當(dāng)在取得采集證的前提下移植樟樹。2012年12月29日，王某在沒有辦理采集證的情況下就雇傭鐘某等5人前往樟樹所在地進行采挖樟樹。采挖過程中，王某要求鐘某等人把采挖穴挖大，用遮網(wǎng)布等包裹好樹蔸，以提高采挖樟樹的成活率。2012年12月31日晚，王某叫來吊車運送已采挖好的樟樹。王某采挖樟樹的過程中被鐘某發(fā)現(xiàn)，鐘某認為位于X地的樟是其種植應(yīng)歸其所有，遂向公安機關(guān)報案。王某對自己沒有辦理相關(guān)手續(xù)而采挖樟樹的事實供認不諱。經(jīng)鑒定采挖的樟樹的林木蓄積達5立方米。

二、本案爭議之焦點

對于本案的認定在實踐中出現(xiàn)了以下兩種迥然不同的觀點：

（一）行為人王某構(gòu)成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪

王某在沒有取得采集證就擅自采挖的樟樹，采挖樟樹的林木蓄積達4.193立方米，情節(jié)嚴重。其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十四之規(guī)定，構(gòu)成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪。

（二）行為人王某不構(gòu)成犯罪

王某在沒有取得采集證就擅自采挖的樟樹的目的是為了種植，他沒有毀壞植物的故意，所以他的行為不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為王某移植樟樹的行為不構(gòu)成犯罪。

（一）從罪名的文義解釋來看，王某的行為不構(gòu)成犯罪

文義解釋，又稱文理解釋，是按照刑法用語的文義及通常的使用方法進行的解釋；文義解釋遵照法律用語通常的含義，司法機關(guān)只能通過法律條文的字面含義運用法律；即便出現(xiàn)不合理的結(jié)果，補救的辦法也只能是由立法機關(guān)修改法律。我們從罪名文義來分析王某的行為。

我國刑法在第三百四十四條規(guī)定了非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪。這項罪名中采伐與毀壞之間頓號。頓號所表示的是兩個詞之間的意思相同或相近。也就是說采伐和毀壞之間所要表達的意思是相同或相近的。國家林業(yè)局對福建省林業(yè)廳《關(guān)于如何適用<森林法實施條例> 第四十一條第一款有關(guān)規(guī)定的函》對毀壞做了明確的規(guī)定：“‘致使森林、林木受到毀壞中的‘毀壞，指造成林林死亡等情形”。采伐也要達到造成林木死亡。由此可見，非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪是一個結(jié)果犯。對于結(jié)果犯，只有在造成了結(jié)果才能定罪量刑即只有王某在無證移植樟樹后樟樹死亡了，才能追究王某非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪。

本案中，王某移植過程中采取把采挖穴挖大，用遮網(wǎng)布等包裹好樹蔸等措施來保證樟樹的成活，王某的移植行為并未造成樟樹死亡這一結(jié)果。根據(jù)結(jié)果犯，只有造成了結(jié)果才能定罪量刑，因此，對王某不能追究其非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的刑事責(zé)任。若王某在移植過程中就已造成樟樹死亡或移植之后樟樹死亡，我們當(dāng)然可以追究其非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪的刑事責(zé)任。

（二）根據(jù)“罪行法定原則”，王某的行為不構(gòu)成犯罪

通上上面論述我們知道只有造成植物死亡才能對王某定罪量刑。若刑法或刑事法律解釋規(guī)定了其他的情形比如沒有采集證才采挖植物也構(gòu)成此罪的。根據(jù)罪行法定原則，我們當(dāng)然然可以對王某定罪量刑。

罪行法定原則是現(xiàn)代刑法的基本原則，也是現(xiàn)代法治的基本要求。我國刑法第三條規(guī)定了我國刑法的罪行法定原則：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。它允許有條件地適用類推，但這種類推必須有利于被告人時才能適用。在刑事司法中，又以刑法解釋與罪行法定原則關(guān)系是為密切。罪行法定原則是貫穿刑法始終的基本原則，刑法解釋則是刑法適用的范疇，是對刑法運行過程中具體適用問題的闡明，它受到罪行法定原則的指引和規(guī)范，同時也直接影響這一原則的實現(xiàn)。

筆者通過查找與此項罪名相關(guān)的刑法法律，只在我國刑法在第三百四十四條規(guī)定了非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪：違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金。但此項規(guī)定中并沒有規(guī)定采挖為采伐方式的一種。人大及人大常委會、最高人民法院、最高人檢察院對于非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪也有一些相關(guān)的司法解釋。但這些司法解釋中也沒有規(guī)定采挖移植是采伐方式的一種。換句話說，我們刑事法律中沒有一條規(guī)定了采挖移植是采伐方式的一種也沒有規(guī)定采伐方式有哪些。根據(jù)罪行法定原則，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。本案中王某在沒有取得采集證而采挖移植樟樹的行為當(dāng)然不能定罪量刑。

《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“非法實施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟利益數(shù)額較大的，依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰”。有人會認為此項解釋中已經(jīng)明確了采伐的方式即采伐方式有采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等。采挖樟樹移植就是一種采種方式，可以類推適用此司法解釋。漢語辭海對種的定義為：“種子植物的繁殖器，由胚珠發(fā)育而成。它包括胚、皮、胚乳三部分。被子植物的種子包在子房里面發(fā)育而成的果實里。裸子植物沒有子房，種子是裸露的?！睂Υ耍覀兛梢钥闯龀赡甑恼翗洳⒎鞘欠N?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也沒有規(guī)定采伐的方式。當(dāng)然我們不能根據(jù)此項解釋來對王某定罪量刑。

（三）考量國家重點保護植物，王某也不構(gòu)成犯罪

《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：珍貴樹木包括省級以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究價值或年代久遠的古樹名木，國家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國家重點保護野生名錄的樹木。這項司法解釋限定了國家重點保護植物的范圍。王某采挖移植的這株樟樹是否在國家重點保護植物的范圍之內(nèi)呢？下面我們進一步闡述。

王某采挖的只是一棵普通的樟樹，這種樟樹隨處可見。顯然此株不具有歷史紀(jì)念意義或研究價值。經(jīng)鑒定這株樟對的林木蓄積達5立方米，年代不是很久遠。那此株樟樹是否為國家重點保護野生名錄的樹木。根據(jù)《野生植物保護條例》第二條第二款的規(guī)定：野生植物是指原生天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物。本案中此株樟樹只是權(quán)屬不明，或貴謝某所有，或歸鐘某所有，并非原生地天然長成的。因此這株樟樹不屬于國家重點保護野生名錄的樹木。王某采挖的樟樹，不屬于國家重點保護植物，當(dāng)然不構(gòu)成非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪。

因此，通過對本起案件的刑法分析，謝某的行為不構(gòu)成犯罪。

作者簡介

朱靜（1991.07.04），女，本科，江西理工大學(xué)，刑法學(xué)。

（作者單位：江西理工大學(xué)）