董醒儒

當前，私人在日常生活中用手機、照相機、錄音機進行取證的現(xiàn)象日益增多，但實踐中對能否將私人通過合法手段取得的視聽證據(jù)作為行政機關行政處罰等管理行為中的唯一依據(jù)依然存在較大爭議，這一矛盾隨著行政機關鼓勵公民舉報違法行為并進行獎勵而日益突出，亟待解決。我國行政處罰法第三十條明確規(guī)定“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰”。可以看出，在立法上只有行政機關才有合法的調(diào)查取證權力，從而引申出實踐中私人替代行政機關取證的效力如何認定這一現(xiàn)實法律問題，為便于探討，本文主要圍繞行政處罰中公民投訴舉報提交的視聽證據(jù)作為唯一證據(jù)時其效力認定問題進行探討。

一、私人取證效力合法性分析

什么樣的證據(jù)才能作為行政處罰的依據(jù)？普遍認為應該是有權的行政機關查明的證據(jù)。但作為私人提供的證據(jù)，行政機關事后無法查明的證據(jù)又該如何認定其效力？

學理上普遍認為作為定案依據(jù)的證據(jù)必須具備“三性”，即證據(jù)的關聯(lián)性、合法性和真實性。證據(jù)的關聯(lián)性是指證據(jù)與案件事實之間具有法律意義上的聯(lián)系，比如時間聯(lián)系、空間聯(lián)系、因果聯(lián)系等。證據(jù)的真實性是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應當是客觀存在的真實。私人取證毫無疑問具備證據(jù)的關聯(lián)性和真實性。而證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須符合法律規(guī)定的要求，只有這樣才能作為有效證據(jù)被采納。而證據(jù)的合法性要求主體合法、手段合法、形式合法，私人取證無疑是一種“政府機構(gòu)之外的個人收集證據(jù)行為”，在當前我國法律構(gòu)建中只是作為一種有限的補充，往往需要行政機關事后予以核查才能予以采信，私人取證的主體合法性存在異議。

在追求程序正義的今天，行政處罰所依據(jù)的證據(jù)特別強調(diào)其合法性，而這正是私人取證是否具有效力的最大障礙。實踐中出現(xiàn)的政府為加強交通管理而出臺的舉報獎勵政策，其證據(jù)往往就是公民拍攝的違章視頻、照片等視聽證據(jù)，這些視聽證據(jù)是否具備合法性往往是其能否作為定案依據(jù)的關鍵。當前，只要私人取證沒有疑點、不侵害他人的合法權益、不違反法律禁止性規(guī)定、不嚴重違背公序良俗，其效力一般都能得到保障。但是，對于違法行為中僅存在私人取證情況下的違法行為認定，例如行政處罰中私人取得的視聽證據(jù)具有唯一性時其效力問題，一般都特別謹慎，往往得不到采納，因為《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定調(diào)查取證是行政執(zhí)法機關行使處罰權的重要組成部分，不能委托公民行使，諸多法院判例都對私人取證唯一性的效力予以否定，嚴重制約了私人取證作用的發(fā)揮。

在筆者看來，私人取證唯一性效力的爭論，其本質(zhì)是公共利益和個人隱私權之爭。國內(nèi)外學者們就公共利益的界定至今并沒有統(tǒng)一的認識，限于篇幅原因，我們在此不對公共利益的概念進行詳盡的界定，僅對其進行狹義的界定，即行政機關以行使公權力保障公共秩序為前提而存在的公共性的利益，比如本文重點闡述的行政處罰等行政管理行為，正是基于保障經(jīng)濟社會正常運行，其維護的即為公共利益。

我國作為社會主義國家，公共利益原則上高于個人利益的價值取向應該不存在爭議。同時，應該注意到并不是所有公共場合的個人行為都受隱私權保護，尤其是其與行政管理所維護的公共利益相沖突時。例如，某人違反公共交通秩序，就是明顯的損害公共利益，屬于違法行為，此時其隱私權不再受到保護，為了維護公共利益，應當承認私人取證唯一性效力，可以將其作為定案依據(jù)使用。所以，理論上來說，只要我們合理規(guī)范私人對違法行為的證據(jù)取證行為，應該能夠?qū)崿F(xiàn)維護公共利益與保證個人隱私并舉的價值追求。當前出于維護公共秩序、保護公眾安全需要的目的，出臺的違法行為舉報獎勵辦法，正是基于謙抑個人隱私權的基礎上出臺的，只是由于立法上缺乏有力支持，只能在實踐中依然采取審慎態(tài)度。從《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條進行推論，私人以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)材料能否作為定案的依據(jù)，關鍵在于是否侵犯他人的合法權益，如果不存在侵犯的嫌疑，理論上是可以作為定案根據(jù)使用。比如，《中華人民共和國道路交通安全法》明確規(guī)定，交管部門可以根據(jù)交通技術監(jiān)控記錄資料，對違法的機動車所有人或者管理人依法予以處罰，該規(guī)定明確了由行政機關設立的交通技術監(jiān)控“偷拍”的違法記錄資料可以作為交通管理處罰的依據(jù)，下一步需要做的就是探究私人取得的視聽證據(jù)在作為唯一證據(jù)時的效力問題。

二、私人取證唯一性效力認定價值沖突

當前，實踐中對私人取證唯一性效力認定持否定態(tài)度有其深層次的價值沖突，具體而言主要存在以下四方面價值沖突：

（一）維護公共利益和保護個人隱私權之間存在沖突

在當前“滿城盡帶電子眼”的現(xiàn)實生活中，認可在行政管理中私人取證唯一性證明效力，很可能出現(xiàn)為追求私利等而大量侵害個人隱私權的問題，需要我們的立法者和管理者對公共利益與個人隱私進行利益平衡和取舍，這也是筆者認為肯定私人取證唯一性證明效力的最主要突破口。

在現(xiàn)代社會生活中，人們越來越注重自身隱私的保護，這就要求國家在制定法律規(guī)范、進行社會管理時注重在維護公共利益和保護個人隱私權之間尋求平衡點，許多國家開展的反偷拍立法以及公共場所監(jiān)控立法就是很好的嘗試。當前，我國各省市對公共領域電子眼監(jiān)控也都陸續(xù)出臺了相關管理性文件，例如北京市、重慶市等相繼制定的公共安全視頻圖像信息系統(tǒng)管理辦法，但這些管理辦法中對純粹的私人視聽證據(jù)取證卻沒有相關的明確規(guī)定。

（二）追求實體公正與程序正當之間存在沖突

實體和程序正義作為法律不懈追求的兩大價值，一直以來就需要平衡，不可偏廢。視聽證據(jù)以聲音、圖象等形式逼真地反映人和事物的各種狀態(tài)、運動和發(fā)展，毫無疑問更加真實，這種對過往事實的生動還原也是物證、書證等其他證據(jù)形式難以做到的，在社會實踐中，很多通過其他證據(jù)難以認定的事實，最終都通過視聽資料得到查實。但是，我們要清醒地認識到，相當一部分視聽證據(jù)都是私自錄制，既未經(jīng)對方同意，對方也不知情，視聽證據(jù)雖然有利于認定事實，但錄制程序卻多有不當、甚至違法之處。尤其是在行政處罰中唯有私人取得的視聽證據(jù)作為還原事實的關鍵證據(jù)的情形下，在追求實體公正與保障程序正當之間沖突加劇之時，程序正當性更需要我們予以關注，不能因為這些私人取證的視聽證據(jù)對查清事實有重要意義，就可以忽視程序正義，反而更應審慎對待。

（三）遵循補強證據(jù)規(guī)則與行政資源有限之間存在沖突

按照《民事訴訟法》第七十一條的規(guī)定，人民法院在審查確定視聽資料能否作為認定事實的根據(jù)時，應當辨別真?zhèn)?，并結(jié)合案件中的其他證據(jù)，這也是當今補強證據(jù)規(guī)則的基本要求。視聽證據(jù)能否作為認定案件事實的證據(jù)，必須要求有其他證據(jù)進行補強佐證，否則不能單獨作為認定事實的依據(jù)，但是，實踐中許多公民拍攝的違法行為的視聽證據(jù)，除了其本人的陳述，事后行政機關很難再找到其他證據(jù)予以佐證。同時，在行政管理運行中，限于行政資源的有限以及諸多客觀原因，行政機關很難窮盡一切手段在事后查找出其他證據(jù)對待證事實予以佐證，而且一般的違法行為單從價值而言也不應浪費過多的行政資源去求證。

（四）私錄行為與非法取證之間存在沖突

作為被采納的證據(jù)，合法性是其基本屬性，所以現(xiàn)在普遍遵循非法證據(jù)排除原則。實踐中，我國并未明確規(guī)定私人合法收集證據(jù)的有效方式，故而在私人進行視聽證據(jù)制作中，未經(jīng)對方同意私自制作視聽證據(jù)的情況比比皆是。對于何為“侵害他人合法權益”、“違反法律禁止性規(guī)定的方法”、“嚴重違背公序良俗的方法”取得證據(jù)，實踐中存在各種不同的理解與爭論。而在一起違法行為認定中私人取證存在唯一性時，更應強調(diào)證據(jù)的合法屬性。當前，各地為強化交通秩序管理制定的道路交通違法行為舉報獎勵辦法中將“以營利為直接目的職業(yè)舉報”作為不予獎勵的除外情形，其顧慮就在于職業(yè)舉報可能出于追求最大效益的目的而存在跟蹤偷拍、私自安裝抓拍設備的行為?？梢栽O想，以上行為無限擴大的話，勢必會嚴重侵犯個人隱私，致使民眾生活毫無安全感可言，甚而造成社會恐慌，其性質(zhì)與私人在日常生活中無意隨手抓拍的違法證據(jù)有著本質(zhì)不同。

三、承認私人取證唯一性效力的原因分析

“法與正義在一國中興之際，光憑法官在法庭時刻等候?qū)彴福炫沙鲅策夁€不夠，每個人都相應盡其所能加以協(xié)助是必要的?！边@是德國法學家耶林在其著作《為權利而斗爭》中的名言，而每個人參與法與正義的關鍵就在于承認私人取證唯一性效力，從而變相鼓勵私人參與社會管理，這對當今時代面臨的困難和問題具有重要的現(xiàn)實意義。

一是復雜執(zhí)法現(xiàn)狀的客觀需要。當前，隨著執(zhí)法環(huán)境、執(zhí)法內(nèi)容、執(zhí)法對象的復雜化、多元化，以及人們對公平正義的不斷追求，提高行政執(zhí)法案件質(zhì)量迫在眉睫，與此同時，證據(jù)不足、材料不全卻成為制約我們執(zhí)法辦案的突出問題，特別是當面對即時發(fā)生的違法行為時，事后取證工作非常艱難，比如對“非緊急情況在高速公路應急車道停車”的取證，除非違法行為人恰巧停在交通監(jiān)控設備覆蓋范圍內(nèi)，否則事后除了舉報人提供的證據(jù)，行政機關很難再進行其他取證予以核實。復雜的執(zhí)法現(xiàn)狀呼喚私人參與社會管理，進而提供有效證據(jù)以減輕執(zhí)法壓力。

二是行政資源有限的必然選擇。隨著社會的發(fā)展，政府在社會管理中承擔的職能任務越來越多，而政府財政支出畢竟是有限的。這一矛盾造成行政機關取證手段依然相對單一，限于財政支持力度取證設備很難跟上形勢的需要，證據(jù)收集不足，許多證據(jù)的證明力更是不盡如人意，因為證據(jù)不足而造成行政執(zhí)法困難的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，允許私人取證，承認私人取證唯一性效力，對于節(jié)省人力物力，提高行政效率有著重要的現(xiàn)實意義。

三是日新月異的科技發(fā)展提供了現(xiàn)實可能。我國《民事訴訟法》明確將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類，私人取證也正逐漸成為視聽證據(jù)的主流，尤其是隨著時代科技的發(fā)展，可以用于錄音、錄像、照相的科技產(chǎn)品層出不窮，尤其是越來越強大的手機錄音、錄像、照相功能，私人以錄音、錄像、照相的方式收集證據(jù)更加簡便易行，成為私人取證普及化的物質(zhì)基礎。

四、規(guī)范私人取證唯一性效力的措施

私人取證唯一性效力作為一種特殊情形，即使能夠得到承認，在實際操作層面亦需慎之又慎，具體應當從以下兩方面加以把握。

（一）實體層面

當公共利益與個人隱私發(fā)生沖突時，遵照法律資源利益最大化原則，法律一般會偏向于前者，因為它符合大多數(shù)人的利益需要，但這并不意味著我們可以打著公共利益的旗號隨意侵犯個人的隱私權。所以，對于行政管理中承認私人取證唯一性效力的情形必須進行嚴格限制。一方面，目的應當合理，必須限定是出于某種特定目的，公共利益才能優(yōu)先于個人隱私權并對其加以限制，而這種目的的表達應當是清楚明白易于一般公民所理解和接受，具體到本文的觀點，即為必須為完成政府行政管理維護公共秩序職能而引入“承認私人取證唯一性效力”。另一方面，對隱私權限制的權利應當保留給立法機關，以法律的形式明確保留原則，立法時要審慎的確定適用范圍，對公眾進行明示。同時，在具體操作層面，私人取證的證據(jù)資料內(nèi)容應當更加客觀、與案件具有更高的關聯(lián)性。私人取證中視聽證據(jù)作為其常見形式，天然具有容易被偽造和容易被篡改的致命缺陷，所以在對視聽證據(jù)進行采納時，除了要對其合法性進行審查，更要注意對其內(nèi)容的客觀性進行嚴格審查。尤其是當私人取證的視聽證據(jù)作為證據(jù)證明案件事實的唯一證據(jù)時，更要進行嚴格審查，具體而言，應當借助現(xiàn)代專業(yè)技術，對證據(jù)的來源以及制作過程進行審查，重點審查該資料是否存在被裁剪、拼湊、篡改等虛假情形，如有虛假就應當否定其證據(jù)效力，加以排除。另外，應當通過嚴格審查證據(jù)與提供人陳述等是否吻合，綜合判斷證據(jù)有無矛盾之處，確保證據(jù)經(jīng)得起檢驗和推敲。

（二）程序?qū)用?/p>

非法證據(jù)排除規(guī)則是當今程序正義的主流規(guī)則，但是，我們積極保障程序正義，其本質(zhì)是為了實現(xiàn)實體上的正義，所以，程序規(guī)則并不意味著壁壘森嚴，關鍵在于在滿足程序保障的同時，能夠?qū)崿F(xiàn)利益衡平的取舍，所以，實踐中承認私人取證的效力，應當在保障公平公正的基礎上，實現(xiàn)沖突各方利益的平衡，尤其是在私人取證存在唯一性的情形下，適用更加嚴格的排除規(guī)則和采信規(guī)則并不為過。當前，為了協(xié)助行政管理，私人取證越來越被廣泛采納，所以只要私人取證內(nèi)容上不不存在法律禁止性情形，即使在取證時未經(jīng)對方當事人同意，依然可以作為證據(jù)被采納。在具體案件辦理中，我們的行政管理者應當具體問題具體分析，避免出現(xiàn)違法行為人以“程序正義”“非法證據(jù)”為借口規(guī)避法律制裁的情形。具體而言，應當高度重視當事人陳述、申辯權的行使，當出現(xiàn)當事人對私人取證唯一性效力提出異議時，應當按照程序組織聽證等對證據(jù)進行進一步核實，充分保障當事人的主觀意愿表達，在聽證中可以通過對證據(jù)資料的來源、制作方法等進行充分展示，同時結(jié)合雙方當事人的陳述等，盡最大可能確定私人取證是否可以采納，并最終借助其查明案件事實。