文/郭松

黨的十八屆三中全會(huì)開啟了新一輪司法改革，一系列改革舉措逐漸落地并進(jìn)入具體實(shí)施階段，這使得刑事訴訟運(yùn)行所處的技術(shù)與制度環(huán)境發(fā)生了較大變化。順應(yīng)這些變化的刑事訴訟制度改革也被提上了日程。中國(guó)刑事訴訟制度確實(shí)需要進(jìn)一步改革，但到底采用何種路徑、運(yùn)用什么方式推進(jìn)改革卻需要認(rèn)真謀劃與審慎選擇。因?yàn)楦母锫窂脚c方式相比于改革本身可能更具實(shí)質(zhì)意義，它不僅決定了改革成本的高低，還影響著改革的最終績(jī)效，甚至是事關(guān)改革成敗的重大問題。從這一點(diǎn)來看，在刑事訴訟制度進(jìn)一步改革展開之前，實(shí)有必要先選擇并確定恰當(dāng)?shù)母母锫窂脚c方式。本文將指出，根據(jù)中國(guó)既往刑事訴訟制度改革發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，以及未來改革可能面臨的問題與挑戰(zhàn)，中國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革應(yīng)該根據(jù)不同的改革項(xiàng)目，靈活運(yùn)用不同的改革方式，整體采用一種復(fù)合型的推進(jìn)模式。

中國(guó)刑事訴訟制度既往改革發(fā)展的基本經(jīng)驗(yàn)

中國(guó)的刑事訴訟制度在過去的30多年經(jīng)歷了深刻的轉(zhuǎn)型變遷，其間既有自上而下的突變式改革，也有自下而上的循序式改變；既有立法主體的強(qiáng)力推進(jìn)，也有司法主體的努力推動(dòng)；既有一步到位的強(qiáng)制建構(gòu)，也有漸進(jìn)主義的循序調(diào)整。這一變遷景象蘊(yùn)藏著刑事訴訟制度改革發(fā)展的重要經(jīng)驗(yàn)。

第一，自上而下與自下而上相結(jié)合。在多數(shù)時(shí)候，尤其是在20世紀(jì)90年代中期以前，中國(guó)刑事訴訟制度改革主要由位于國(guó)家權(quán)力體系頂端的立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)，它們主要通過立法修律或發(fā)布規(guī)范性文件來確立與改變刑事訴訟的基本制度，從而實(shí)現(xiàn)制度變遷。可以說，這是一種自上而下的改革模式。在20世紀(jì)90年代中期以后，中國(guó)刑事訴訟制度的改革中很多標(biāo)志性的制度變遷首先發(fā)生在基層，由地方的基層司法機(jī)關(guān)所推動(dòng)，然后或是被上級(jí)乃至最高司法機(jī)關(guān)推向全國(guó)，或是被其他司法機(jī)關(guān)所模仿而擴(kuò)展制度變遷的范圍，或是被立法機(jī)關(guān)確立為正式的法律制度，最終帶來了刑事訴訟制度整體性的變革。相比于由中央層面立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的自上而下的變革，這一變革過程的運(yùn)行軌跡是反向的，即先地方，后全國(guó)；先局部，后整體，因而可以將之稱為自下而上的變革模式。當(dāng)然，中國(guó)刑事訴訟制度改革發(fā)展也并非絕對(duì)的要么沿著自上而下的路徑進(jìn)行，要么按照自下而上的方向展開，這其中的“上”與“下”更多是指改革的主動(dòng)發(fā)起者，在改革的具體展開過程中都沒有拋開對(duì)方的作用而完全獨(dú)自進(jìn)行。因此，中國(guó)的改革應(yīng)該被理解為自上而下與自下而上雙向改革的結(jié)合。

第二，立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同推進(jìn)。立法機(jī)關(guān)是推動(dòng)刑事訴訟制度改革發(fā)展的“關(guān)鍵行動(dòng)者”。通過立法修律，立法機(jī)關(guān)不僅將刑事訴訟制度改革的成果以成文法的形式固定下來，還使得刑事訴訟制度獲得了持續(xù)的發(fā)展，更是在較短的時(shí)間內(nèi)確立了相對(duì)穩(wěn)定的刑事訴訟秩序。不過，從中國(guó)刑事訴訟制度改革變遷的事實(shí)來看，立法機(jī)關(guān)并非是唯一的推動(dòng)主體，司法機(jī)關(guān)也是一股重要的推動(dòng)力量，在很多制度變革中都有其身影，所起的作用不可小覷，甚至在某些時(shí)候還主導(dǎo)著整個(gè)改革進(jìn)程。實(shí)踐表明，司法機(jī)關(guān)推行的某些制度在一定范圍內(nèi)改變了刑事訴訟的實(shí)踐面貌，并最終引發(fā)了刑事訴訟制度的整體變革。正是立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)并非有意識(shí)的協(xié)同推進(jìn)才促成了中國(guó)刑事訴訟制度的深刻轉(zhuǎn)型。立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同推進(jìn)凸顯了司法機(jī)關(guān)在中國(guó)刑事訴訟制度改革發(fā)展中的重要作用。具體來講，司法機(jī)關(guān)推動(dòng)刑事訴訟制度改革發(fā)展的方式主要有以下幾種：其一，制發(fā)規(guī)范性文件及司法解釋；其二，組織實(shí)施相關(guān)制度的試點(diǎn)改革。通過司法機(jī)關(guān)多年且持續(xù)深入的規(guī)則創(chuàng)制與改革實(shí)踐，刑事訴訟制度確實(shí)發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)型，它們同樣也是刑事訴訟制度改革發(fā)展的推動(dòng)者與實(shí)踐者。

第三，突變式改革與漸進(jìn)式改革并存。通過立法機(jī)關(guān)立法修律而一步到位的改變既有法律制度屬于一種突變式改革，很多刑事訴訟制度的確立的確是通過立法修律而一步到位，而不是漸次調(diào)整既有制度的結(jié)果。然而，這并不意味著中國(guó)刑事訴訟制度的改革歷程都可以用這種方式來解釋。因?yàn)閷?shí)踐同樣表明，很多制度變遷特別是那些由司法機(jī)關(guān)試點(diǎn)改革所引發(fā)的制度變遷，最初都發(fā)生在地方的某個(gè)局部范圍之內(nèi)，然后在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上逐步擴(kuò)展到更大的范圍，最后才產(chǎn)生全國(guó)性制度變遷的效果。這是一種漸進(jìn)性的改革方式。即使是立法機(jī)關(guān)所主導(dǎo)的立法修律在某些時(shí)候也是采取了“邊干邊學(xué)”的方式，帶有強(qiáng)烈的試驗(yàn)主義與漸進(jìn)主義意味，同樣是一個(gè)漸進(jìn)的學(xué)習(xí)與實(shí)踐過程。由此來看，中國(guó)刑事訴訟制度的深刻轉(zhuǎn)型并不完全源于立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的一步到位的突變式改革，其中還穿插著以司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)和立法的漸次調(diào)整為具體形式的漸進(jìn)式改革，從而形成了一種“雙軌制”改革。中國(guó)刑事訴訟制度改革正是有機(jī)地融合了這兩種方式，并針對(duì)不同的改革任務(wù)采取不同的策略，才使得刑事訴訟制度在廢舊立新的過程中以一種平滑的方式向前發(fā)展。

中國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革可能面臨的困境

在刑事訴訟所處外部環(huán)境持續(xù)變動(dòng)的背景下，改革必然成為刑事訴訟制度發(fā)展的重要主題。然而，與其他改革領(lǐng)域一樣，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革也會(huì)面臨更多且更大的矛盾、挑戰(zhàn)與困難。

第一，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的復(fù)雜性很強(qiáng)。當(dāng)前，中國(guó)正處于由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型之中，從政治權(quán)力結(jié)構(gòu)到社會(huì)構(gòu)成、從國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系到國(guó)家的治理方式，都在經(jīng)歷深刻變遷，并會(huì)向縱深發(fā)展。中國(guó)社會(huì)在當(dāng)前及未來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都將是一個(gè)復(fù)雜的綜合體，呈現(xiàn)出多重轉(zhuǎn)型的局面。這決定了刑事訴訟制度的任何改革都須謹(jǐn)慎行事，很難完全復(fù)制域外法治國(guó)家的改革經(jīng)驗(yàn)，只能根據(jù)自己的政治、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展情勢(shì)探索改革的路徑與方案。進(jìn)一步地看，刑事訴訟制度改革不可避免地牽涉司法體制的調(diào)整。對(duì)中國(guó)而言，司法體制實(shí)際上處于相互交錯(cuò)、互相掣肘的狀態(tài)，司法體制改革在中國(guó)從來不只是“司法”的改革。這勢(shì)必導(dǎo)致本身就復(fù)雜的刑事訴訟制度改革變得更加復(fù)雜。另外，由于中國(guó)司法與政治在功能上高度交錯(cuò)，這使得刑事訴訟還承擔(dān)著過多甚至是無力實(shí)現(xiàn)的政治與社會(huì)功能。這也會(huì)進(jìn)一步加劇刑事訴訟制度改革的復(fù)雜程度。

第二，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的阻力較大。從中國(guó)目前的情況來看，由于公安司法機(jī)關(guān)可以深度參與法律的制定與修改，它們將自己的意志與利益滲透進(jìn)了正式的制度安排之中，成為刑事訴訟中的既得利益者。為了固守既有利益，防止改革造成自己的“不便”，它們往往以國(guó)情為由反對(duì)改革，從而構(gòu)成了一股反對(duì)改革的強(qiáng)大力量。由于刑事訴訟制度好改、易改的方面差不多已完成改革，剩余的大多涉及復(fù)雜關(guān)系、觸及深層利益、指向深層結(jié)構(gòu)的重要領(lǐng)域與關(guān)鍵環(huán)節(jié)的改革，因而可以預(yù)計(jì)公安司法機(jī)關(guān)反對(duì)改革的聲音會(huì)更加強(qiáng)烈，甚至還會(huì)有意或無意地采取一些積極與消極的抵抗行為，阻滯改革的展開。中國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的阻力并不僅僅來自既得利益集團(tuán)的反對(duì)，還存在于既有體制與觀念所形成的“路徑依賴”效應(yīng)之中。縱觀各國(guó)刑事訴訟制度的改革，或多或少都帶有某種程度的“路徑依賴”問題。但這一問題在中國(guó)可能更突出，因?yàn)榧扔畜w制機(jī)制、權(quán)力格局與程序觀念具有深厚的根基，它們所產(chǎn)生的慣性作用更為強(qiáng)大，并已產(chǎn)生了一種路徑“鎖定效應(yīng)”，會(huì)繼續(xù)制約刑事訴訟制度的進(jìn)一步改革，成為延宕改革的重要阻力。

第三，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的風(fēng)險(xiǎn)較高。在未來的一段時(shí)間內(nèi)，刑事訴訟制度改革將處于中國(guó)社會(huì)激烈轉(zhuǎn)型的背景之中，而這種轉(zhuǎn)型本身就威脅著社會(huì)秩序的穩(wěn)定。刑事訴訟制度進(jìn)一步改革實(shí)際上將在社會(huì)可能失序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)下展開，這顯然會(huì)使改革進(jìn)程更具風(fēng)險(xiǎn)性與復(fù)雜性。不僅如此，由于刑事訴訟制度進(jìn)一步改革必然涉及訴訟體制與結(jié)構(gòu)的調(diào)整，改革的推進(jìn)會(huì)觸動(dòng)既有利益格局，派生出新的權(quán)利，從而也就難免在博弈中發(fā)生碰撞和沖突，改革風(fēng)險(xiǎn)隨之大大增加。即使不考慮刑事訴訟制度變革可能引發(fā)社會(huì)秩序震蕩，只是著眼于刑事訴訟制度運(yùn)行的內(nèi)在邏輯分析也能發(fā)現(xiàn)其進(jìn)一步改革存在較高風(fēng)險(xiǎn)。刑事訴訟法不能只在制度層面做出聲明或進(jìn)行宣言式規(guī)定，還需考慮制度的具體運(yùn)行及其保障條件。如果罔顧這些問題而倉(cāng)促改革，不僅制度本身無法得到有效實(shí)施，反而還可能帶來制度無效率、破壞既有法治秩序等一系列問題。因此，刑事訴訟制度的構(gòu)建并不是一個(gè)可由改革決策者任意選擇的問題，而是制度邏輯本身與社會(huì)選擇的問題，改革所確立的制度可能難以有效實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)將始終存在。

中國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的推進(jìn)路徑

正如前文所揭示出來的那樣，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的復(fù)雜性很強(qiáng)，并將面臨較大阻力與風(fēng)險(xiǎn)。這需要我們立足于現(xiàn)實(shí)的困境與障礙，在充分吸取既往刑事訴訟制度改革發(fā)展有益經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，審慎選擇恰當(dāng)?shù)耐七M(jìn)路徑。改革的具體路徑與方式以及應(yīng)該注意的問題，簡(jiǎn)述如下：

首先，加強(qiáng)改革的頂層設(shè)計(jì)與頂層推進(jìn)。為了從全局把握改革的方向與步驟，維系改革賴以進(jìn)行的基本秩序，并順利推進(jìn)一些急需解決的重大問題的改革，我們需要進(jìn)行戰(zhàn)略規(guī)劃，做好頂層設(shè)計(jì)，形成一個(gè)路徑清晰、方向明確、措施健全的總體改革方案。我們不能盲目地迷戀于“摸著石頭過河”“單線突進(jìn)”等改革策略與方式，而是應(yīng)該做好全局性與系統(tǒng)性的頂層設(shè)計(jì)，從而使改革能夠積極、穩(wěn)妥地向前推進(jìn)。即便是相關(guān)試點(diǎn)改革，也需要在改革的頂層設(shè)計(jì)與總體規(guī)劃之下進(jìn)行。刑事訴訟制度進(jìn)一步改革不僅需要頂層設(shè)計(jì)，還需要頂層推進(jìn)。在改革本身面臨較大阻力且復(fù)雜程度較高的背景下，尤其是還需要在重大領(lǐng)域與關(guān)鍵環(huán)節(jié)取得突破的情況下，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革需要采取自上而下的模式，運(yùn)用政治權(quán)威與科層力量由頂層向下推進(jìn)。特別是對(duì)于一些改革難度較大的領(lǐng)域，最好由中央層面的主體來發(fā)動(dòng)與組織，并利用其動(dòng)員能力向下推進(jìn)。

其次，鼓勵(lì)與支持司法機(jī)關(guān)的試點(diǎn)改革。在任何時(shí)期與任何條件下，司法機(jī)關(guān)尤其是地方司法機(jī)關(guān)的改革試驗(yàn)都能為全局性的制度改革提供制度資源與實(shí)證素材，也可以作為全國(guó)層面改革的“實(shí)驗(yàn)室”。另外，面對(duì)異常復(fù)雜的改革局面、前所未有的改革風(fēng)險(xiǎn)與日益增加的改革壓力，很難說改革決策者一定就有足夠的能力應(yīng)對(duì)改革中的種種不確定性問題，并完全掌控改革進(jìn)程。更為恰當(dāng)?shù)牟呗詰?yīng)該是循序漸進(jìn)，在降低改革交易成本的基礎(chǔ)上穩(wěn)步推進(jìn)，而試點(diǎn)改革正是這種改革策略較好的實(shí)施載體。鑒于試點(diǎn)改革存在沖擊法治秩序與破壞法律統(tǒng)一的潛在危險(xiǎn)，因而也要針對(duì)其中可能出現(xiàn)的偏離甚至背離國(guó)家法治框架的風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)設(shè)有效的制度紅線。對(duì)于沒有明確法律根據(jù)或者與既有法律沖突的試點(diǎn)改革，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該通過相應(yīng)途徑獲得立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，確保改革“于法有據(jù)”。同時(shí)，為了糾偏試點(diǎn)改革中存在的功利主義傾向，司法機(jī)關(guān)一方面要盡可能地克制利用試點(diǎn)改革謀求利益與擴(kuò)張權(quán)力的心理沖動(dòng)；另一方面還應(yīng)積極創(chuàng)造條件讓社會(huì)主體參與試點(diǎn)，以打破試點(diǎn)改革幾乎完全由司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)與控制的局面。針對(duì)試點(diǎn)改革中存在的激勵(lì)扭曲問題，還可以考慮建立基于利益相容的激勵(lì)機(jī)制，容錯(cuò)免責(zé)。

再次，重視一步到位式的立法修律。作為專事利益分配與規(guī)則制定的機(jī)構(gòu)，立法機(jī)關(guān)可以擺脫利益的牽絆，以“正義分配者”應(yīng)有的中立姿態(tài)確定改革議程、制定改革方案，從而在源頭上便能擰緊制度公正的龍頭，避免權(quán)利與義務(wù)配置失衡，促進(jìn)改革的合理性與公平性。對(duì)于一些改革時(shí)機(jī)成熟與條件充分的制度領(lǐng)域，由立法機(jī)關(guān)在立法層面進(jìn)行一步到位的調(diào)整，不僅可以滿足社會(huì)各界的制度需求，加速制度變革的進(jìn)程，還能糾正制度自我演進(jìn)中的“路徑依賴”現(xiàn)象，促發(fā)或引領(lǐng)其他制度領(lǐng)域的變遷。在刑事訴訟制度進(jìn)一步改革可能面臨既得利益集團(tuán)強(qiáng)力阻擊的情況下，立法作為一種經(jīng)由民主程序獲取“分配正義”與配置恒常利益的機(jī)制，可能是破除改革障礙與平衡各種利益重要的甚至是唯一途徑。因此，改革決策者仍要重視并善于利用一步到位式的立法修律，審慎選擇需要改革的問題，適時(shí)根據(jù)社會(huì)的制度需求修改或制定法律，從而在立法層面推動(dòng)刑事訴訟制度發(fā)展。根據(jù)中國(guó)此前刑事訴訟制度立法變革的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，改革決策者在利用這種方式的過程中需要改進(jìn)立法技術(shù)，切實(shí)增強(qiáng)程序制度的可操作性。同時(shí)，鑒于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期價(jià)值取向的多元化與改革訴求的多樣化，改革決策者與其“費(fèi)力不討好”地尋求“最優(yōu)”的改革方案，還不如讓各種主體與多元利益充分博弈、平等協(xié)商，在釋放與緩解價(jià)值沖突和利益緊張的同時(shí)，達(dá)成“正義分配”的共識(shí)。

最后，恰當(dāng)運(yùn)用指導(dǎo)性案例制度。通過司法判例發(fā)展法律，歷來是法律成長(zhǎng)的重要方式，這種方式也被域外法治國(guó)家廣泛用于刑事訴訟制度的改革發(fā)展。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)與司法判例的自身優(yōu)勢(shì)，使得我們沒有理由不重視司法判例的法律發(fā)展功能。在中國(guó)已經(jīng)確立了較為完善的指導(dǎo)性案例制度的背景下，未來完全可以在某些蘊(yùn)含程序法爭(zhēng)議的案件中，通過對(duì)刑事訴訟原則或規(guī)則的解釋，在解決個(gè)案爭(zhēng)議的同時(shí)附帶形成某種程序規(guī)則，并以指導(dǎo)性案例的形式發(fā)布，由此實(shí)現(xiàn)刑事訴訟制度的發(fā)展變遷。鑒于最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布指導(dǎo)性案例的目的更多在于統(tǒng)一法律的適用與規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，因而可能需要調(diào)整指導(dǎo)性案例制度的功能定位，即在強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的司法管理格式化功能的同時(shí)，明確賦予指導(dǎo)性案例以規(guī)則形成與創(chuàng)制功能。同時(shí)，還要改變目前指導(dǎo)性案例過于關(guān)注實(shí)體法適用的傾向，強(qiáng)化指導(dǎo)性案例在程序法適用方面的指導(dǎo)功能。

結(jié)語(yǔ)

世界上沒有完美的法律制度，任何法律制度只有在不斷變革中才能漸趨合理。這正是世界各國(guó)刑事訴訟制度都在不斷改革的重要甚至唯一理由。中國(guó)刑事訴訟制度可能確有進(jìn)一步改革的必要，至于如何推進(jìn)卻需要改革決策者審慎抉擇。這不僅是因?yàn)楦母锫窂脚c方式是事關(guān)改革成敗的關(guān)鍵問題，更是因?yàn)橹袊?guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革將處于異常復(fù)雜的場(chǎng)域之中。在推動(dòng)刑事訴訟制度進(jìn)一步改革的過程中，決策者需要在客觀、理性地審視與把握改革各種困境的基礎(chǔ)上，充分吸取中國(guó)刑事訴訟制度改革變遷的有益經(jīng)驗(yàn)，選擇恰當(dāng)?shù)耐七M(jìn)路徑，靈活運(yùn)用不同的改革方式。為了破除利益固化的藩籬與深層次的體制障礙，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革需要在總攬全局，統(tǒng)籌兼顧各方利益的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)頂層設(shè)計(jì)并從頂層推進(jìn)。面對(duì)改革的諸多不確定性與較高的制度風(fēng)險(xiǎn)，已被證明為行之有效的試點(diǎn)改革應(yīng)該成為改革決策者重要的選擇，但不能寄希望于任何改革都通過此方式得到有效推進(jìn)。這就決定了一步到位式的立法修律仍將是不可替代的改革方式。同時(shí)，鑒于中國(guó)目前指導(dǎo)性案例的公共政策形成功能彰而不顯，刑事訴訟制度進(jìn)一步改革也應(yīng)該重視對(duì)指導(dǎo)性案例的使用，充分利用其程序規(guī)則的形成作用。