摘 要 在銀行業(yè)務(wù)中保證金運用的非常普遍，債務(wù)人提供的保證金，對于債務(wù)的履行起到了極大的促進(jìn)作用。而擔(dān)保公司向銀行繳存保證金用于擔(dān)保銀行債權(quán)更是當(dāng)前銀擔(dān)合作的通行做法，但由于法律法規(guī)不完善、質(zhì)押生效要件認(rèn)識不統(tǒng)一、操作不規(guī)范等原因，特別是司法實踐中對銀行享有保證金優(yōu)先受償權(quán)存在爭議，對銀行維護(hù)債權(quán)安全帶來風(fēng)險，應(yīng)予以關(guān)注。

關(guān)鍵詞 保證金 特定化 質(zhì)押 優(yōu)先受償權(quán)

作者簡介：高尚，南京大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.280

一、保證金質(zhì)押的制度規(guī)定

我們通常認(rèn)為保證是一種合同關(guān)系，其本身不是物權(quán)關(guān)系。在民法上，擔(dān)保區(qū)在一般情況下有兩種類型，一種是人的擔(dān)保，另一種則是物的擔(dān)保。第一種擔(dān)保是一種合同關(guān)系，就是保證的意思，另一種則是一種物權(quán)關(guān)系，例如傳統(tǒng)意義上的抵押質(zhì)押。保證這個詞雖然不對應(yīng)物權(quán)關(guān)系，但是在特殊情況下，例如保證人不是簡單的通過簽訂保證合同，以自身所有財產(chǎn)來進(jìn)行擔(dān)保，而是以一個固定的金額或者就是說保證金，將它們放在銀行用作合同的擔(dān)保，這種形式已經(jīng)超出了傳統(tǒng)保證的范圍，和一般的保證是不同的。

在2000年的時候，最高人民法院在《關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第85條中有過規(guī)定：債務(wù)人或第三人如果將金錢特定化，以特付保證金的方法來進(jìn)行保證，可將其視為質(zhì)押。將金錢以特付保證金的形式將金錢特定化來做擔(dān)保，可以把它作為質(zhì)押來對待。通過這個規(guī)定，我們可以看出，保證金擔(dān)保可以認(rèn)為是一種質(zhì)押關(guān)系。

而之后頒布的《物權(quán)法》第223條第7項明確規(guī)定：“法律行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”都可以質(zhì)押?？梢娏⒎▽τ谫|(zhì)押的范圍是有限制的，是在一定區(qū)間內(nèi)的列舉，除非法律法規(guī)有詳細(xì)的說明，只有在這種情況下可以進(jìn)行質(zhì)押的財產(chǎn)才可以去進(jìn)行質(zhì)押，但是在《物權(quán)法》第223條中關(guān)于質(zhì)押的種類中，并沒有對保證金進(jìn)行說明。

雖然上述最高院的司法解釋肯定了金錢質(zhì)押的合法性，但在理論層面，在《物權(quán)法》第223條中關(guān)于質(zhì)押的種類中，并沒有對保證金進(jìn)行說明，所以在實際中，我們又應(yīng)該怎樣看待這個問題呢？我們能依據(jù)這一制度上的沖突，否認(rèn)保證金質(zhì)押的法律效力嗎？自然不能。筆者廣泛查閱文獻(xiàn)并且結(jié)合多年的司法經(jīng)驗，通過思考得出，我們不能否認(rèn)保證金是能夠有一般保證的效果，所以是否可以在法律制度上進(jìn)行討論，讓其具有物權(quán)擔(dān)保的效力。在這樣的情況之下，銀行就具有保證金可以反駁任何第三人的實際效力。

因此，在理論制度制定過程中，最高院有必要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定重新修改這一司法解釋，以更好指導(dǎo)司法實踐。

二、保證金擔(dān)保模式中存在的風(fēng)險隱患

（一）保證金質(zhì)押擔(dān)保是否成立有效存在爭議

上文在理論層面也分析了保證金質(zhì)押擔(dān)保成立、效力的理論爭議，好在雖存在這一沖突，理論界大都是支持保證金質(zhì)押的有效效力，但在司法實務(wù)層面，對保證金是否成立質(zhì)押擔(dān)保也存在爭議。法院以擔(dān)保公司保證金與所擔(dān)保貸款未一一對應(yīng)為由，不認(rèn)可保證金已經(jīng)被特定化，不支持銀行對保證金具有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為，銀行與擔(dān)保公司簽訂了質(zhì)押擔(dān)保合同，保證金賬戶特定，符合“特戶”要求，且保證金賬戶不能作為擔(dān)保公司日常結(jié)算賬戶使用，賬戶內(nèi)資金的轉(zhuǎn)入或轉(zhuǎn)出須經(jīng)客戶申請，銀行審核同意方可操作，擔(dān)保公司無法自由支配，保證金實際上為債權(quán)人所控制，符合金錢質(zhì)押的要求。

（二）目前對擔(dān)保公司保證金強制執(zhí)行措施法律規(guī)定不明確

按照《最高人民法院關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》（法釋〔1997〕4號）和《最高人民法院中國人民銀行關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》（法〔2000〕21號）規(guī)定：法院可以對銀行承兌匯票和信用證保證金可以進(jìn)行凍結(jié)，但不夠采取扣劃措施。對于銀行承兌匯票，如果銀行已經(jīng)進(jìn)行承兌或已經(jīng)對外付款，在銀行申請的情況下，人民法院應(yīng)解除對保證金對應(yīng)部分的凍結(jié)措施。當(dāng)保證金不能夠發(fā)揮保證金的效力時，法院可以進(jìn)行扣劃。目前，對擔(dān)保公司保證金的凍結(jié)、扣劃尚無明確的法律規(guī)定。此案中，法院也以此為由，不支持銀行要求撤銷凍結(jié)、停止扣劃的措施。

從實際實施中得出的效果來看，可以將強制執(zhí)行措施分為兩種，一種是控制措施，另一種是處分措施。在銀行賬戶金錢的執(zhí)行過程中，凍結(jié)賬戶就應(yīng)該屬于控制措，扣劃保證金則是處分措施。筆者認(rèn)為，參照上述最高人民法院兩個司法解釋，法院對擔(dān)保公司保證金賬戶資金可以采取凍結(jié)措施，但不應(yīng)當(dāng)直接扣劃。首先，雖然銀行對保證金賬戶實際控制，但資金仍屬于擔(dān)保公司所有，作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)，法院可以采取凍結(jié)措施。其次，保證金屬于金錢質(zhì)押，銀行（質(zhì)權(quán)人）以占有保證金（質(zhì)物）為質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)手段，如果法院采取扣劃措施，則將該金錢脫離出銀行的實際控制范圍，實質(zhì)上侵犯了銀行的質(zhì)權(quán)。只有擔(dān)保公司所擔(dān)保的銀行債務(wù)得到清償，解除了保證責(zé)任，保證金轉(zhuǎn)化為擔(dān)保公司的普通存款，法院扣劃該資金的條件才能成就。

（三）保證金管理方式差異給銀行債權(quán)維護(hù)帶來一定隱患

1.保證金賬戶性質(zhì)存在差異。實踐中，如辦理銀承、信用證、保函及部分貸款業(yè)務(wù)（如住房按揭貸款、貿(mào)易融資項下貸款）的過程中，銀行為了降低自身風(fēng)險，會向客戶收一定的保證金。一般來說，銀行對于保證金管理的操作模式分為兩種：一是銀行設(shè)立一個專門的內(nèi)部專戶，客戶將保證金存在其中，每一筆業(yè)務(wù)對應(yīng)著一筆資金，在規(guī)定的擔(dān)保時間之前，不得對該保證金進(jìn)行劃付。此種保證金賬戶性質(zhì)為內(nèi)部賬戶，其開立、只有在客戶進(jìn)行申請的情況下，銀行審核同意后，才可以進(jìn)行資金的轉(zhuǎn)入和轉(zhuǎn)出。這種方式普遍運用于銀承、信用證、保函等業(yè)務(wù)。二是客戶按照約定金額將保證金存入客戶在銀行開立的保證金專戶，資金額度隨著業(yè)務(wù)量的變化而變化，但此賬戶性質(zhì)上為一般結(jié)算類專用賬戶，僅是資金的劃付達(dá)到約定條件并經(jīng)銀行審核同意方可操作。這種方式在銀行與企業(yè)合作發(fā)放貿(mào)易融資項下貸款、銀行與開發(fā)商合作發(fā)放按揭貸款、銀行與擔(dān)保公司合作發(fā)放個人或小微企業(yè)貸款等業(yè)務(wù)中較為常見。筆者認(rèn)為第一種管理方式對保證金的控制作用更強，也更加符合質(zhì)押擔(dān)保的要求。

2.在明確質(zhì)押擔(dān)保上存在差異。目前大多數(shù)銀行僅有債務(wù)人不清償?shù)狡趥鶆?wù)時，銀行可以從保證金賬戶中直接扣劃的約定，但未對保證金采取質(zhì)押擔(dān)保方式，未簽訂質(zhì)押合同，未明確所擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額、擔(dān)保范圍等，在銀行享有優(yōu)先受償權(quán)上存在模糊性。筆者認(rèn)為，銀行扣劃保證金應(yīng)視為銀行對保證人行使連帶責(zé)任保證擔(dān)保權(quán)，而不是行使了質(zhì)權(quán)，在未采取質(zhì)押擔(dān)保方式下，銀行對保證金的優(yōu)先受償權(quán)無法得到保障。

三、銀行化解和規(guī)避風(fēng)險的建議

由于保證金制度是目前銀行防范風(fēng)險的通行做法，如果銀行不享有對保證金的優(yōu)先受償權(quán)，將對銀行債權(quán)安全帶來風(fēng)險，甚至?xí)訐u以保證金模式開展業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。因此，建議銀行采取以下措施化解和規(guī)避可能產(chǎn)生的風(fēng)險：

（一）在保證金被強制執(zhí)行情況下，以案外人身份提出書面執(zhí)行異議

根據(jù)上述分析，擔(dān)保公司所擔(dān)保的銀行債務(wù)還未得到清償，法院對保證金只能凍結(jié)，但不應(yīng)當(dāng)扣劃。銀行可以遵守“中華人民共和國民事訴訟法”和“最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋”的有關(guān)規(guī)定。作為局外人及時向法院提交執(zhí)行異議，質(zhì)權(quán)質(zhì)押的保證符合“最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國監(jiān)護(hù)法的解釋”第八十五條的規(guī)定。主張優(yōu)先支付押金，并要求法院取消凍結(jié)措施，并退還從轉(zhuǎn)讓人的保證金賬戶中扣除的金額。如果僅口頭主張優(yōu)先受償權(quán)，則未啟動執(zhí)行異議程序，不產(chǎn)生法律效力。

（二）在保證金未被強制執(zhí)行情況下，采取補救措施維護(hù)銀行債權(quán)

1.如果擔(dān)保公司停止經(jīng)營，不論所擔(dān)保貸款是否已經(jīng)逾期，銀行均可以采取以下措施維護(hù)債權(quán)：一是及時向法院提起訴訟，主張保證金質(zhì)押擔(dān)保成立有效，扣劃保證金優(yōu)先償還銀行貸款；二是按照金融辦、銀行、擔(dān)保公司簽訂的三方監(jiān)管合作協(xié)議，積極向政府部門匯報銀行面臨的風(fēng)險狀況，爭取政府部門幫助銀行加強與司法部門溝通協(xié)調(diào)，在保證金優(yōu)先受償權(quán)上得到支持。

2.如果擔(dān)保公司正常經(jīng)營，在所擔(dān)保貸款已逾期的情況下，銀行可以依約定直接扣劃保證金償還貸款。在所擔(dān)保貸款未逾期的情況下，鑒于目前保證金質(zhì)押擔(dān)保存在爭議，銀行可以采取以下補救措施維護(hù)債權(quán)：一是與擔(dān)保公司主要股東簽訂連帶責(zé)任保證承諾書，變有限責(zé)任為無限責(zé)任，防范擔(dān)保公司逃廢債風(fēng)險；二是將保證金質(zhì)押轉(zhuǎn)為定期存單質(zhì)押，增強對抗第三人的法律效力；三是如果借款人發(fā)生違約或其他情形，銀行可以宣布貸款提前到期，可以按照逾期處理方式維護(hù)銀行債權(quán)。

（三）規(guī)范銀行保證金管理模式

在賬戶管理上，建議銀行采取內(nèi)部賬戶管理模式，并實現(xiàn)一筆業(yè)務(wù)對應(yīng)一筆資金，以便加強資金控制，降低被強制執(zhí)行的風(fēng)險；在擔(dān)保方式上，如果采取保證金擔(dān)保模式，應(yīng)簽訂質(zhì)押合同，在約定必要事項的基礎(chǔ)上，補充約定“擔(dān)保公司出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險，銀行認(rèn)為其不能履行擔(dān)保責(zé)任，直接扣劃保證金優(yōu)先清償銀行部分貸款”，以便能夠更加有效保護(hù)銀行債權(quán)。

（四）提升信貸管理精細(xì)化水平

一是注重第一還款來源審查。加強對借款人資信和實際還款能力的審查把關(guān)，切實強化盡職調(diào)查責(zé)任，絕不能因為有擔(dān)保公司擔(dān)保而放松對第一還款來源的審查。要制定符合本機(jī)構(gòu)風(fēng)險偏好、客戶結(jié)構(gòu)、市場定位、產(chǎn)品特點的銀擔(dān)合作政策和操作流程。二是加強擔(dān)保公司準(zhǔn)入退出管理和動態(tài)監(jiān)測。建立和完善擔(dān)保公司信用評級制度，實行差別化準(zhǔn)入管理，并根據(jù)資本實力、信用等級、管理能力等情況確定信用放大比例。同時，定期對擔(dān)保公司實施貸后管理檢查，加強風(fēng)險狀況的動態(tài)監(jiān)測，及時處置苗頭性風(fēng)險。

（五）探索建立統(tǒng)一的登記公示制度

探索嘗試由人民銀行建立一個統(tǒng)一的登記制度來解決這一類型的問題，將相關(guān)權(quán)利人、義務(wù)人、債務(wù)人、融資事實等納入這個統(tǒng)一的登記系統(tǒng)，比照抵押權(quán)的公示公信效力，能夠使得交易的各種參與方或潛在參與方方便查詢，依據(jù)登記內(nèi)容產(chǎn)生的公示、公信效力，各參與方再根據(jù)登記內(nèi)容自行進(jìn)行判斷，不失為一種從根源上妥善解決這類問題的方法之一。

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