摘 要 煙葉復(fù)烤企業(yè)每年加工長達(dá)半年，目前，復(fù)烤廠將用工較多的環(huán)節(jié)進(jìn)行勞務(wù)外包，由用人單位變?yōu)橛霉挝?，通過勞務(wù)公司用工，意在減少人力資源成本，降低潛在的用人風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)際運(yùn)行中的勞務(wù)外包很容易與另一種用工形式——?jiǎng)趧?wù)派遣混淆，從而產(chǎn)生巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)此加以有效防范。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)外包 勞務(wù)派遣 《勞動(dòng)合同法》 風(fēng)險(xiǎn)防范

作者簡介：李俊杰，云南煙葉復(fù)烤有限責(zé)任公司文山復(fù)烤廠。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.279

作為一種新興的用工形式，勞務(wù)外包現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用于煙葉復(fù)烤企業(yè)。那么，勞務(wù)外包是一種怎樣的用工形式，相比傳統(tǒng)用工方式，它的優(yōu)勢(shì)何在？與另一種用工形式——?jiǎng)趧?wù)派遣又有哪些異同？在復(fù)烤企業(yè)勞務(wù)外包過程中，容易出現(xiàn)哪些風(fēng)險(xiǎn)，又應(yīng)如何有效防控？

一、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之異同

現(xiàn)行法律并未對(duì)勞務(wù)外包做出明確規(guī)定，一般認(rèn)為，勞務(wù)外包是指發(fā)包方將自身某些業(yè)務(wù)交由承包方來完成，承包方到期向發(fā)包方交付工作成果，發(fā)包方向承包方支付服務(wù)費(fèi)用的行為。企業(yè)外包的通常是非核心業(yè)務(wù)，如果勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是企業(yè)核心業(yè)務(wù)的組成部分，就很難被認(rèn)定為是勞務(wù)外包，某些情況下，甚至?xí)徽J(rèn)為具有勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征。

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的一種特殊的用工形式，《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣及其相關(guān)事項(xiàng)有明文規(guī)定。

勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣均是為了降低用人成本、優(yōu)化資源配置，有不少相似之處：承包方僅與發(fā)包方、用人單位僅與勞務(wù)派遣單位之間簽訂合同；勞動(dòng)者為第三方（發(fā)包方、用工單位）在沒有勞動(dòng)關(guān)系的情況下提供勞務(wù)，僅與承包方或勞務(wù)派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系。兩者的區(qū)別也十分明顯：

（一）所屬法律部門不同

勞務(wù)外包是承攬合同關(guān)系的一種，屬于民法范疇，主要由《合同法》調(diào)整；勞務(wù)派遣是《勞動(dòng)合同法》直接規(guī)定的一種用工形式，主要適用勞動(dòng)法，屬于經(jīng)濟(jì)法部門。

（二）從業(yè)資質(zhì)不同

法律尚未對(duì)勞務(wù)外包企業(yè)的資質(zhì)作要求，任何依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)均可從事勞務(wù)外包業(yè)務(wù)，當(dāng)然，企業(yè)也要取得相應(yīng)行業(yè)的準(zhǔn)入資質(zhì)；而勞務(wù)派遣企業(yè)除此之外，還要符合《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定的從業(yè)條件和第六十七條規(guī)定的禁止性條件。

（三）應(yīng)用范圍不同

為嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位上實(shí)施。而勞務(wù)外包一般應(yīng)用于非核心性業(yè)務(wù)，也就是輔助性崗位。

（四）合同標(biāo)的不同

勞務(wù)外包，發(fā)包方向承包方購買的是實(shí)物或者服務(wù)等工作成果；勞務(wù)派遣，用工單位向勞務(wù)派遣單位購買的是勞動(dòng)力。這亦是兩者的本質(zhì)區(qū)別，勞務(wù)外包關(guān)系涉及到的當(dāng)事方只有發(fā)包方與承包方，不對(duì)承包方員工進(jìn)行直接管理；而勞務(wù)派遣關(guān)系則涉及勞務(wù)派遣單位、勞動(dòng)者、用工單位三方，用工單位必然要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行直接管理。這也使兩者支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)不同，勞務(wù)外包一般按照完成的工作量來計(jì)算報(bào)酬；而勞務(wù)派遣則是按照派遣時(shí)間長短和派遣人數(shù)來計(jì)算報(bào)酬，還有同工同酬的要求。

（五）法律責(zé)任不同

在特定情況下，勞務(wù)派遣的用工單位要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任甚至主要責(zé)任，如《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！毕鄬?duì)而言，勞務(wù)外包承擔(dān)的法律責(zé)任要更輕。

相比勞務(wù)外包，勞務(wù)派遣的法律規(guī)定明確清晰，受到的限制也更多，這也凸顯出勞務(wù)外包降低用工成本、合法規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)等諸多優(yōu)勢(shì)。

二、煙葉復(fù)烤企業(yè)勞務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)與原因

煙葉復(fù)烤企業(yè)生產(chǎn)期間用工需求巨大，但一年中僅有半年處于生產(chǎn)狀態(tài)，周期性、臨時(shí)性用工需求突出，如直接用工成本顯然過高。因此，復(fù)烤企業(yè)將原煙收儲(chǔ)等用工較多的環(huán)節(jié)的勞務(wù)進(jìn)行外包，意在減少人力資源成本，同時(shí)降低潛在的用人風(fēng)險(xiǎn)。

目前復(fù)烤企業(yè)的勞務(wù)外包用工可分為兩類：一類是在某些專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的崗位，以及特種作業(yè)崗位上為彌補(bǔ)正式員工人手不足而招聘的輔助工；另一類是以挑選、搬運(yùn)等體力工作為主的外包工，這類人員數(shù)量最多，構(gòu)成了勞務(wù)外包人員的主體。

對(duì)照勞務(wù)外包的標(biāo)準(zhǔn)，不難發(fā)現(xiàn)以下問題。第一類工人雖然被稱為“輔助工”，但其出發(fā)點(diǎn)主要在于彌補(bǔ)人員不足，并非指其所從事的工作只是輔助性質(zhì)，實(shí)際上僅就其工作內(nèi)容、職責(zé)而言，有些甚至與正式員工并無二致，在同一崗位交接班的兩人，一人是正式員工，一人卻是外包工，相對(duì)于勞務(wù)外包，此種用工形式顯然更接近于勞務(wù)派遣。

對(duì)于第二類人，雖然與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同，在工作中卻主要是由企業(yè)人員進(jìn)行管理。而在典型的勞務(wù)外包中，發(fā)包方看重的是結(jié)果——即產(chǎn)品或服務(wù)，而承包方對(duì)其員工的管理包括業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)則不作干涉。雖然在實(shí)際操作中，發(fā)包方為了保證產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量會(huì)依據(jù)合同對(duì)承包方實(shí)施合同的過程進(jìn)行監(jiān)督、建議，甚至進(jìn)行局部修改，但這種反饋、督促的范圍與程度顯然與直接管理難以相提并論。在業(yè)務(wù)層面受用工單位而非派遣單位的領(lǐng)導(dǎo)，這正是勞務(wù)派遣的一個(gè)顯著特征。

對(duì)外包工的管理過深、過于直接的原因在于，勞務(wù)公司駐廠人員不足，無法確保全程管理監(jiān)督到位；更重要的是，企業(yè)的核心業(yè)務(wù)——復(fù)烤生產(chǎn)是流水線作業(yè)，各環(huán)節(jié)緊密相連，很難像安保、保潔那樣清晰地完全區(qū)分割裂后進(jìn)外包，為確保生產(chǎn)順利進(jìn)行，只能由企業(yè)來主導(dǎo)，其間對(duì)外包工的指揮調(diào)度亦是如此。簡而言之，難以將倉儲(chǔ)、生產(chǎn)等環(huán)節(jié)完全交給勞務(wù)公司，即使交給勞務(wù)公司，也無法保證按質(zhì)按量完成，企業(yè)與勞務(wù)公司間也形成了“我招人，你管理”的默契，現(xiàn)行各個(gè)環(huán)節(jié)的用人實(shí)際上是“職工——外包工組長——外包工”的模式，不但管事（生產(chǎn)），還要管人，核心業(yè)務(wù)中也不乏外包工的參與。

因此，企業(yè)勞務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)主要有兩點(diǎn)：一是不被認(rèn)定為勞務(wù)外包，二是對(duì)外包工的直接、深度管理與勞務(wù)派遣過于類似。其中不被認(rèn)定為是勞務(wù)外包又增加了認(rèn)定為是勞務(wù)派遣甚至直接用工的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律的規(guī)定，企業(yè)在勞務(wù)派遣中需承擔(dān)的責(zé)任要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于在勞務(wù)外包中的責(zé)任，這樣不但與企業(yè)采用勞務(wù)外包，充分發(fā)揮其諸多優(yōu)勢(shì)的初衷背道而馳。此外，由于生產(chǎn)期間外包工長期在企業(yè)工作甚至生活、外包工素質(zhì)參差不齊、多年用工慣性等因素，很難確保所有外包工都明確地認(rèn)識(shí)到自己是與復(fù)烤企業(yè)還是勞務(wù)公司有勞動(dòng)關(guān)系。在旁人看來，大多也只有“外包工在復(fù)烤廠工作”的表象，而不會(huì)去深究外包工到底是勞務(wù)公司的人還是復(fù)烤廠的員工。倘若進(jìn)入司法程序，這種情況很不利于對(duì)“用工方式為勞務(wù)外包”的確認(rèn)。

三、應(yīng)對(duì)措施

綜上，復(fù)烤企業(yè)當(dāng)前勞務(wù)外包風(fēng)險(xiǎn)防范的關(guān)鍵在于，理清實(shí)際用工中存在于勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之間的模糊地帶，使勞務(wù)外包名副其實(shí)——這不僅是法律風(fēng)險(xiǎn)防范原則與目標(biāo)，也是規(guī)范企業(yè)用工，提升企業(yè)管理水平，建設(shè)“法治煙草”的應(yīng)有之義。

（一）創(chuàng)新用工制度

增設(shè)勞務(wù)派遣崗位。相比建立正式的勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)在勞務(wù)派遣中所要承擔(dān)的義務(wù)與成本要減輕不少，特別是在在那些技術(shù)性專業(yè)性較強(qiáng)的崗位上，內(nèi)部挖潛顯然都不是立刻就能滿足生產(chǎn)要求的，為保證這類崗位用工的連續(xù)、穩(wěn)定，可酌情設(shè)置勞務(wù)派遣崗位：一是明確此類崗位的用工性質(zhì)，消除“同崗不同酬”的情形，杜絕產(chǎn)生勞動(dòng)爭議的隱患；二是此類崗位由于本身門檻高，數(shù)量不會(huì)太多，通過合理調(diào)配，給企業(yè)增加的成本也可控制在較低水平。

對(duì)生產(chǎn)崗位歸類，確定不同人員對(duì)應(yīng)的崗位。核心業(yè)務(wù)的操作崗位使用正式員工，技術(shù)性崗位或操作崗位不足時(shí)使用勞務(wù)派遣，臨時(shí)、輔助類崗位進(jìn)行勞務(wù)（業(yè)務(wù)）外包，實(shí)現(xiàn)同樣的崗位使用同樣的人員配置。“假外包真派遣”是由于不能明確核心業(yè)務(wù)，但通過對(duì)比，依然可以衡量出各工段之間在整個(gè)生產(chǎn)過程中的角色輕重，發(fā)現(xiàn)哪些業(yè)務(wù)更趨近核心。這種差異應(yīng)在人員安排上體現(xiàn)出來，較為核心的業(yè)務(wù)，正式員工的比例大一些；其它業(yè)務(wù)，勞務(wù)外包公司屬下的外包工比重大一些甚至全部采用外包工。在那些人員有交叉的環(huán)節(jié)，盡量區(qū)分出各類人員的職責(zé)，重點(diǎn)明確正式員工的職責(zé)是操作設(shè)備、監(jiān)督外包，重在管事（生產(chǎn)）、管設(shè)備（操作）而不是管人（外包工）。

（二）規(guī)范關(guān)聯(lián)合同

要明確與勞務(wù)公司簽訂的是“勞務(wù)（業(yè)務(wù)）外包合同”，不使用“派遣”之類含糊的措辭；在勞務(wù)外包合同中清晰約定雙方的權(quán)利義務(wù)責(zé)任，明確約定和承包方的關(guān)系為“勞務(wù)外包”；細(xì)化外包工作的內(nèi)容，具體到挑選、保潔、駕駛等類別，體現(xiàn)出外包工作的非核心性；明確企業(yè)與勞務(wù)公司派駐企業(yè)的外包工沒有勞動(dòng)關(guān)系，避免在合同中直接約定企業(yè)與勞務(wù)公司派駐至企業(yè)的外包工附加的權(quán)利義務(wù)。與外包工有勞動(dòng)關(guān)系的能且只能是作為承包方的勞務(wù)公司，企業(yè)并不直接參與對(duì)外包工的管理，而主要是通過監(jiān)督勞務(wù)公司履約，考核評(píng)價(jià)其服務(wù)來實(shí)現(xiàn)?？紤]到實(shí)際管理的需要，那些與生產(chǎn)密切相關(guān)的項(xiàng)目，如工資薪酬、作息時(shí)間等，可實(shí)際由企業(yè)制定并與勞務(wù)公司協(xié)商后，再通過勞務(wù)公司和外包工簽訂的勞務(wù)合同體現(xiàn)出來。對(duì)于一個(gè)勞務(wù)公司負(fù)責(zé)多家復(fù)烤廠的勞務(wù)外包，涉及到跨區(qū)域的勞務(wù)外包，還應(yīng)該在合同中明確法律適用條款和爭議解決條款，明確在出現(xiàn)爭議時(shí)應(yīng)如何適用法律，如何選擇爭議解決方式 （仲裁或訴訟等）、爭議解決地點(diǎn)以及爭議解決機(jī)構(gòu)等。

（三）嚴(yán)格執(zhí)行管理制度

針對(duì)勞務(wù)外包的人員，如果能加強(qiáng)管理、嚴(yán)格執(zhí)行已有管理制度，最大限度減少甚至杜絕其他糾紛事故發(fā)生的可能，隨后勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中的風(fēng)險(xiǎn)自然也就隨之減輕。要加強(qiáng)門禁管理，保證每一進(jìn)廠的外包工能且只能與勞務(wù)公司有勞務(wù)關(guān)系，最大程度上杜絕臨時(shí)頂替用工、幫工等不規(guī)范用工的情況。在招工培訓(xùn)以及日常管理等環(huán)節(jié)由勞務(wù)公司完成，規(guī)范相關(guān)痕跡資料，以體現(xiàn)勞務(wù)公司與外包工間的勞動(dòng)關(guān)系，主要包括招工登記表，考勤記錄，工資支付憑證或記錄、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄，發(fā)放給外包工的工作服、入廠胸標(biāo)等，在這些材料中，要避免出現(xiàn)企業(yè)的名稱或正式員工簽字。督促勞務(wù)公司為外包工購買保險(xiǎn)，這樣不但能在發(fā)生意外時(shí)有助于解決糾紛，而且能證明與外包工有勞務(wù)關(guān)系的是勞務(wù)公司而非復(fù)烤企業(yè)。對(duì)以上幾點(diǎn)，企業(yè)要加強(qiáng)監(jiān)督，如勞務(wù)公司與外包工簽訂的合同，勞務(wù)公司為外包工購買的保險(xiǎn)，特別是上文所述發(fā)放的證件與各種記錄，都要定期抽查甚至復(fù)制保存。

對(duì)用工需求較大的煙葉復(fù)烤企業(yè)而言，利用好勞務(wù)外包可優(yōu)化資源配置，降低成本，控制風(fēng)險(xiǎn)。在此過程中，應(yīng)采取有效措施，理清游走于勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之間的模糊地帶，探索出最適合復(fù)烤企業(yè)實(shí)際的用工模式，合法、規(guī)范、有效用工，從而防范勞務(wù)用工的法律風(fēng)險(xiǎn)，推進(jìn)企業(yè)“法治煙草”建設(shè)，并借此提升復(fù)烤企業(yè)管理水平，規(guī)范水平。

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