摘 要 PPP模式現(xiàn)階段是穩(wěn)增長、調(diào)結(jié)構(gòu)、促改革、惠民生、防風險的抓手。本文主要從實施機構(gòu)急需要注意該新型模式所涉及的相關(guān)法律問題著手，目的為提高政府方推進PPP模式的能力，在項目推進中做到依法依規(guī)。

關(guān)鍵詞 PPP模式 實施機構(gòu) 法律問題

作者簡介：吳香云，中共南平市委黨校，福建九越律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.275

投資需求增長和政府財力有限的矛盾長期存在，為調(diào)和該矛盾，地方政府長期以來依靠舉債。為切實防范政府債務風險，《國務院關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預〔2017〕50號）、《關(guān)于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規(guī)融資的通知》（財預〔2017〕87號）財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）； 國資委《關(guān)于加強中央企業(yè)PPP業(yè)務風險管控的通知》 （國資發(fā)財管〔2017〕192號）；發(fā)改委《關(guān)于進一步增強企業(yè)債券服務實體經(jīng)濟能力嚴格防范地方債務風險的通知》（發(fā)改辦財金〔2018〕194號）； 財政部2018年3月28日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》（財金〔2018〕23號）等相繼出臺。財政部在監(jiān)管中，持續(xù)保持對地方政府債務控制的高壓態(tài)勢，多次公開通報部分地區(qū)的違法違規(guī)融資擔保行為，并對相關(guān)單位和責任人進行了處理。

2017年7月21日，法制辦印發(fā)關(guān)于《基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知。2018年3月14日，國務院辦公廳印發(fā)《國務院2018年立法工作計劃》，其中，明確提到“提請全國人大常委會審議基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（國務院法制辦、國家發(fā)展改革委、財政部起草）“，條例的發(fā)布實施，對PPP模式有爭議的法律問題會更加明確，但條例的出臺需要時日。本文主要從實施機構(gòu)目前急需要注意該新型模式所涉及的相關(guān)法律問題著手，目的為提高政府方推進PPP模式的能力，現(xiàn)主要就以下幾方面問題進行探討。

一、關(guān)于PPP與政府購買服務

筆者參與了多個PPP項目實施方案的審查，專業(yè)咨詢機構(gòu)制作的實施方案中，幾乎少不了 “本項目實質(zhì)是政府購買服務”的描述。 究其原因是，財金[2014]76號相關(guān)規(guī)定認為，政府和社會資本合作模式的實質(zhì)是政府購買服務。

《政府采購品目分類目錄 》明確分A貨物、B工程、C服務三類，從該分類目錄可以看出，服務并不包括投資建造工程固定資產(chǎn)本身。財庫[2014]37號，按照服務受益對象將服務項目分為了三類，其也是根據(jù)現(xiàn)行政府采購品目分類，認為物僅僅是提供服務的場所，而不包含在提供服務時一并投資建設。因此，政府購買服務不應該包括提供服務依托的“物”的投資建設，僅僅指服務主體憑借自身的能力提供的服務產(chǎn)品。

實務中，大大擴大了政府購買服務的范圍，將購買服務擴大至固定資產(chǎn)投資部分。為了搭建政府引導基金、獲得銀行融資等，有些地方政府還提出了“政府購買金融服務”的模式，這些做法，在實質(zhì)上都形成了政府的債務。

綜上，結(jié)合第一點分析的PPP定義，應該可以得出結(jié)論，政府采購服務屬于政府采購的一類，其與政府采購貨物、工程并列。PPP不能等同于政府購買服務。

二、關(guān)于PPP與特許經(jīng)營權(quán)

根據(jù)國辦發(fā)（2015）42號和發(fā)改投資（2016）2231號文件明確PPP的13個領(lǐng)域：能源、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、環(huán)保、水利、科技、交通運輸、醫(yī)療、衛(wèi)生、保障性安居工程、養(yǎng)老、教育、文化等領(lǐng)域。

《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》于2015年6月1日由國家發(fā)改委等6部委頒布，其規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營活動 ，適用本辦法。 根據(jù)管理辦法，在能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等公用事業(yè)領(lǐng)域PPP項目以及公共基礎(chǔ)設施建設，應適用特許經(jīng)營權(quán)的規(guī)定。

然而，實踐中，特許經(jīng)營和PPP關(guān)系不清，有的項目，為了規(guī)避特許經(jīng)營權(quán)（規(guī)避的原因大多是因為特許經(jīng)營權(quán)的授予屬行政行為），咨詢機構(gòu)想盡辦法，大多不采用簽訂《特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議》授予PPP項目公司特許經(jīng)營權(quán)，而是采用由實施機構(gòu)與PPP項目公司簽訂《PPP項目合同》補充協(xié)議的形式處理。如此行為明顯違背管理辦法規(guī)定。

三、關(guān)于“兩標并一標”問題

PPP項目社會資本依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的是否需要另行招標，在實踐中長期存在爭議。有的人堅持“兩標并一標”只能適用于使用招標方式選擇社會資本的情形，而有的人認為“兩標并一標”可以適用于所有PPP采購方式的情形。

據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供的，可不進行招標。國家發(fā)改委《關(guān)于印發(fā)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項目工作導則的通知》（發(fā)改投資【20 16】2231號）第十三條規(guī)定，擬由社會資本方自行承擔工程項目勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等采購的，必須按照《招標投標法》的規(guī)定，通過招標方式選擇社會資本方。

而財政部《關(guān)于在公共服務領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金【2016】90號）第九條卻規(guī)定，對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。

上述規(guī)定以采購方式?jīng)Q定是否由社會資本自行建設、生產(chǎn)或者提供服務，顯然不符合PPP項目的實際情況。導致在實踐中爭議不斷，甚至引起投訴等，進一步明確“兩標并一標”迫在眉睫。

《基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第二十四條規(guī)定，“實施合作項目所需的建設工程、設備和原材料等貨物以及相關(guān)服務，社會資本方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供，且在選擇社會資本方時已經(jīng)作為評審因素予以充分考慮的，可以由社會資本方自行建設、生產(chǎn)或者提供?！痹撘?guī)定確定 “兩標并一標”需對自行建設、生產(chǎn)或者提供的能力在選擇社會資本方時經(jīng)過評審，實實在在以能力作為標準，符合PPP項目的實際需求。在條例未正式實施前，筆者認為，咨詢機構(gòu)在制作項目合同時，可以參照征求意見稿該條的規(guī)定執(zhí)行，以免爭議不斷。

四、關(guān)于PPP項目土地使用權(quán)的取得問題

PPP項目用地可以通過無償和有償方式取得。無償方式主要是指劃撥，有償方式主要是指出讓、租賃和國有土地使用權(quán)作價出資入股，其中出讓方式有包括招拍掛和協(xié)議出讓。按照《土地管理法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定進行出讓，社會資本方有摘不到特定土地的風險。

根據(jù)中華人民共和國財政部在2016年10月印發(fā)的《關(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目的通知》，規(guī)定可以通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。前提是在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管。為順利實施PPP項目，政府方應當特別注意項目土地使用權(quán)能否由ppp項目公司順利取得問題，采用PPP項目和土地聯(lián)合招標方式，簡化PPP項目土地獲得程序，有效規(guī)避“不能同時拿到項目和土地”的風險，且不違背現(xiàn)行法律的規(guī)定。

五、關(guān)于《公司法》規(guī)定與PPP項目公司的“特殊目的”沖突問題

PPP項目公司，即“SPV”，其含義為特殊目的公司，但對特殊目的公司目前沒有相應的法律法規(guī)予以規(guī)范。

根據(jù)《公司法》第一百三十七條規(guī)定：“股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓”；根據(jù)《公司法》第一百八十二條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！惫煞莸囊婪ㄞD(zhuǎn)讓及依法解散公司，均將導致《PPP項目合同》無法履行。因此，在成立PPP項目公司簽署股東協(xié)議時，政府方必須明確限制股東的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)及申請解散公司的權(quán)利。

還有，根據(jù)《公司法》第一百八十四條，PPP項目公司清算后，應當先清理債權(quán)、債務，再處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)。而根據(jù)PPP相關(guān)文件規(guī)定，在項目合同終止后應當立即將項目公司資產(chǎn)移交給政府方，該規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不符。PPP項目系基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域項目，接收基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域項目的只能是政府方，不可能到市場上拍賣，“公司清償債務后的剩余財產(chǎn)”如何認定？顯然增加了移交的難度，可能導致政府為項目公司的虧損埋單。因此，政府方對項目公司的監(jiān)管顯得特別重要，應當特別注意PPP項目公司除PPP項目業(yè)務外，不得經(jīng)營其他的業(yè)務，除項目融資外，不得負其他債務經(jīng)營，項目公司的虧損，按照項目合同約定該由股東承擔的要由股東承擔補虧責任，應由政府承擔的，政府方應當按約支付。

六、關(guān)于PPP項目合同的性質(zhì)問題

PPP項目合同民事合同還是行政合同，長期爭議。有人認為，根據(jù)《基礎(chǔ)設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》屬于政府特許經(jīng)營的PPP項目，按行政合同處理，其他領(lǐng)域項目合同按民事合同處理。

《基礎(chǔ)設施和公共服務領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第四十條規(guī)定， 雙方在合作過程中由于合作項目協(xié)議履行而引發(fā)爭議的，當事人可依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。本規(guī)定還是未明確合同的性質(zhì)，因為法條中的向人民法院提起訴訟，包括了民事訴訟和行政訴訟。

筆者建議，由于民事訴訟、行政訴訟的舉證規(guī)則不同，在合同性質(zhì)暫不明確的情形下，政府方在履行合同的過程中，應當以行政訴訟的規(guī)則要求自身，以免產(chǎn)生爭議時處于不利地位。

總而言之，PPP項目涉及的法律有合同法、擔保法、物權(quán)法、招投標法、預算法、政府采購法、公司法、證券法、保險法、土地法、價格法、行政許可法、行政處罰法、行政公開法等，在項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交各個階段 ，均有重要的法律問題需要注意。本調(diào)研文章僅列舉六項，以期拋磚引玉，目的是引起實施機構(gòu)對PPP項目法律問題的重視以提高推進PPP模式的能力。

參考文獻：

[1]王明波、孫國棟.對PPP咨詢實務操作中爭議問題的探討.中國政府采購.2018（5）.

[2]楊學平.PPP項目采購及項下工程承包商選定.中國招標.2018（4）.