摘 要 個人勞務是指自然人之間的雇傭關系。個人勞務致人損害責任的理論基礎是雇主替代責任。雇主替代責任的歸責原則是無過錯責任。認定個人勞務致人損害責任要求提供勞務者因提供勞務造成他人損害。勞務關系雙方當事人對受害人承擔的是不真正連帶責任。在提供勞務一方存在故意或重大過失的情況下，接受勞務者承擔連帶賠償責任后可以向提供勞務者進行追償。

關鍵詞 雇傭 無過錯責任 連帶責任 追償

作者簡介：錢鑰，南京大學法學院。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.250

《侵權責任法》第三十五條 雖對個人之間形成勞務關系可能產(chǎn)生的侵權問題作出了規(guī)定，但該規(guī)定存在一定的法律空白和法律沖突，如適用范圍、構成要件規(guī)定得太過簡單，對連帶責任與追償權問題則沒有規(guī)定，與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第九條之間存在沖突。

一、理論探源：個人勞務與個人勞務致人損害責任

（一） 個人勞務的內(nèi)涵與范圍

勞務關系在國家規(guī)范性法律文件中并無明確定義。個人勞務一般理解為，個人之間因提供勞動服務而形成的法律關系。

羅馬法有自由勞務與非自由勞務的區(qū)分，廣義的勞務關系既包括非自由勞務的雇傭關系，也包括自由勞務的非雇傭關系。

《侵權責任法》第三十四條規(guī)定的是用人單位的使用人責任，以及特殊的用人單位責任即勞務派遣責任。根據(jù)體系解釋，從用工主體的區(qū)別上看，第三十五條規(guī)定的“個人之間形成勞務關系”即是對個人用工責任的明確，是對第三十四條的補充，均屬于具有一定從屬性特征的非自由勞務，三者共同構成我國侵權法上的用工責任。之所以第三十五條中的“勞務關系”必須是從屬關系的非自由勞務，是因為兩大法系國家均以雇傭關系的存在作為雇主替代責任的前提。由此，我們可以得出的結論是，《侵權責任法》第三十五條的“個人勞務”是指自然人之間的雇傭關系。

（二）個人勞務致人損害責任的概念界定及理論基礎

1.個人勞務致人損害責任的概念

個人勞務致人損害責任，是指在個人之間形成的勞務關系中，提供勞務者因執(zhí)行勞務活動，造成他人損害，由接受勞務一方承擔替代賠償責任的特殊侵權責任 。個人勞務致人損害責任為特殊的雇主責任，屬于替代責任。

2.個人勞務致人損害責任的理論基礎

個人勞務致人損害責任作為自然人雇主責任，其理論基礎應參考雇主替代責任。雇主承擔替代責任的根本原因是，雇員從事的雇傭活動體現(xiàn)了雇主的意志和利益，雇主的經(jīng)濟實力一般又強于雇員，從最大程度彌補受害者損失，實現(xiàn)現(xiàn)代民法加強對人身權和弱勢群體利益保護的基本功能的角度考慮，由雇主對雇員的侵權行為承擔損害賠償責任。

二、實證解構：比較法視野下個人勞務致人損害責任的認定

個人勞務致人損害責任的成立，需要對歸責原則、構成要件進行解構，解構過程也是連帶責任和追償權制度設計合理性分析的基礎。

（一）歸責原則

在雇主替代責任中，歸責原則決定該責任類型的構成要件、舉證責任分擔、免責事由等重要問題，成為該制度的基石 。

個人勞務責任的歸責原則，《侵權責任法》第三十五條并未明確規(guī)定。學界有兩種觀點，一種是王利明主張的無過錯責任，另一種是梁慧星、楊立新主張的過錯推定責任。本文贊成無過錯責任的歸責原則。首先，從文義解釋的角度看，法律條款中未明確規(guī)定接受勞務者盡到選任、監(jiān)督義務可以免責，即應理解為無過錯責任。其次，從立法者的本意來看，其設計用工責任，就將其定位為無過錯責任，只要被用工者的行為符合侵權行為的構成要件，用工者就應承擔替代責任 。再次，無過錯責任的適用避免了另兩種歸責原則不具有實際操作意義的弊端。最后，《人身損害賠償解釋》第九條亦未規(guī)定雇主舉證免責，且實施以來實務中長期依無過錯責任適用。從保證法律體系一致性的角度考慮，個人勞務責任亦應適用無過錯責任。

（二）個人勞務致人損害責任的構成要件

雇主替代責任的構成要件與其歸責原則之間關系密切，不同的歸責原則決定了相應的構成要件。與無過錯責任相適應，個人勞務致人損害責任的構成要件主要包括以下幾項：

1.接受勞務者與提供勞務者之間存在雇傭關系

個人勞務關系即個人之間的雇傭關系，實務中依照一般雇傭關系的判斷標準進行認定即可。

2.提供勞務者的行為須承擔侵權責任

個人勞務致人損害責任屬于替代責任，自然人雇主承擔責任的前提是雇員的行為構成侵權并應當承擔侵權責任。

3.提供勞務者因提供勞務造成他人損害

雇員必須是在從事雇傭活動中的“職務行為”時造成他人損害，這是雇主責任成立的關鍵因素。關于“職務行為”的認定，筆者主張將行為人的主觀意思與行為的客觀性質(zhì)結合起來判斷，即雇員在主觀上認為是為了維護雇主的利益，客觀上其行為與雇主的利益亦不存在不合理的聯(lián)系，即可認定為職務行為。

三、理性建構：法律沖突下個人勞務致人損害責任承擔的制度設計

對個人勞務致人損害責任的分析，最終落腳點還應在于責任應由誰來承擔。

（一）法律沖突下的司法選擇

《侵權責任法》第三十五條并未規(guī)定提供勞務一方的主觀過錯，也未規(guī)定接受勞務一方與因故意或者重大過失致他人損害的提供勞務一方應承擔連帶賠償責任，并對后者享有追償權。而《人身損害賠償解釋》第九條對此均進行了規(guī)定。兩者似乎產(chǎn)生了法律適用上的沖突。

關于兩者的關系問題，《侵權責任法》第三十五條與《人身損害賠償解釋》第九條應結合適用。接受勞務者承擔無過錯責任，但是當提供勞務者因故意或重大過失致人損害時，應與接受勞務者承擔連帶賠償責任。接受勞務者承擔連帶賠償責任后可以向提供勞務者進行追償。從立法者本意來看，追償權是被認可的。立法者未規(guī)定追償權是因為什么情況下可以追償，情況比較復雜，宜由人民法院在審判實踐中根據(jù)具體情況處理。

（二）連帶責任法理上的可能性分析

我國連帶責任實行法定主義，只有在法律明確規(guī)定的情況下才能成立。我國學者認為，勞務關系雙方當事人對受害人承擔的是不真正連帶責任。不真正連帶責任的運用由法院在裁判過程中根據(jù)案件的不同法律關系的競合情況而定，從而無需法律對此明文規(guī)定 。提供勞務者對受害者承擔責任是基于侵權關系，接受勞務者對受害人承擔責任是基于雇主替代責任，兩者產(chǎn)生的原因、請求權基礎并不相同，勞務關系雙方對受害人承擔不真正連帶責任，由法院根據(jù)案情酌定。需要注意的是，不真正連帶責任僅在提供勞務一方存在故意或重大過失時產(chǎn)生。

（三）勞務關系雙方的訴訟地位

從受害人的角度看，其選擇被告時，并不考慮提供勞務一方對損害的發(fā)生是否存在故意或重大過失。因為實際訴訟是一個由未知探索已知的過程，受害人起訴只需符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件即可，最終提供勞務者是否存在過錯，認定為不真正連帶責任還是雇主單獨責任，都需要經(jīng)過審理過程來查明。根據(jù)《侵權責任法》第十三條規(guī)定，受害人可以擇一選擇，也可以二人為共同被告。

當然，在受害人僅起訴雇主的情況下，如果作為直接侵權人的雇員不參加訴訟，不利于查清雇員的行為是否構成侵權，也不利于查清雇員的主觀過錯。原則上應將雇員列為無獨立請求權的第三人。

（四）追償權的制度設計

不真正連帶債務中，數(shù)個責任人可分為中間責任人與最終責任人，后者又稱終局責任人。中間責任人履行完債務后可向終局責任人主張賠償責任 。但如果履行義務的是終局責任人，則其之后不可以再向中間責任人主張追償。在提供勞務一方存在故意或重大過失的情況下，適當考慮其經(jīng)濟狀況和接受勞務一方的受益情況，結合具體案情，可能由提供勞務者承擔全部或部分賠償責任，由接受勞務者承擔剩余份額的責任。在接受勞務一方應承擔全部賠償責任的情況下，其為終局責任人，在履行義務后不可向提供勞務一方主張追償，而如果提供勞務一方首先履行義務，可以向接受勞務者全額追償。

注釋：

《侵權責任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。

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