王智碩

摘要：ICSID是解決國際投資爭端的重要機(jī)構(gòu)，但在近幾年的發(fā)展中卻存在ICSID仲裁庭通過擴(kuò)大解釋《華盛頓公約》、設(shè)立附加便利規(guī)則、巧妙運(yùn)用國際投資協(xié)議等方式積極擴(kuò)大管轄權(quán)的傾向，造成管轄不確定、東道國主權(quán)遭受挑戰(zhàn)等一系列問題。

關(guān)鍵詞：ICSID管轄權(quán) 國際投資 爭議解決

解決投資爭議國際中心（InternationalCenter for Settlement Of InvestmentDisputes，以下簡稱ICSID）是依據(jù)《解決國家和他國國民投資爭端公約》（the Convention on the Settlement Of InvestmentDisputes between States and Nationals 0fOther States，又稱《華盛頓公約》，以下簡稱公約）構(gòu)建的仲裁機(jī)構(gòu)，專門針對國際投資爭議問題加以解決，一般會構(gòu)建仲裁庭通過調(diào)解與仲裁的手段，為東道國與外國投資者解決投資法律爭議提供便利，推動外國投資的不斷增加。

一、ICSID管轄權(quán)概述

當(dāng)投資者和東道國之間出現(xiàn)投資爭端時，為了獲得審理權(quán)，首先需要做的就是對ICSID管轄權(quán)加以確定。ICSID管轄權(quán)規(guī)定在公約第25條至第27條中，一般反映在以下兩個方面，即必備管轄條件和管轄排他性。

公約第25條第1款明確指出，中心的管轄適用締約國和另一締約國國民之間由于投資而出現(xiàn)的所有法律爭議，而此項(xiàng)爭議在獲得雙方書面上的同意之后上交給中心。當(dāng)雙方均表示同意之后，其中任何一方不可以將其同意加以撤銷。此條款對于ICSID管轄案件的必備條件做出清晰的規(guī)定，包括（1）主體要件，即中心所管轄的爭端的當(dāng)事人一方是公約締約國或該締約國指派到ICSID的任何下屬單位或者機(jī)構(gòu)，另一方當(dāng)事人必須是另一締約國的國民；（2）客體要件，即爭端當(dāng)事人對中心提交的關(guān)于管轄的爭端是由于投資而形成的法律爭議；（3）主觀要件，即當(dāng)事人雙方書面同意。應(yīng)該注意的是，ICSID管轄屬于自愿管轄而并不是強(qiáng)制性管轄，雖然是公約的成員之一，然而并不代表其已經(jīng)同意把之后出現(xiàn)的爭端均交由ICSID仲裁。當(dāng)出現(xiàn)投資爭端的時候，唯有雙方均書面表示同意之后才可以把爭端對ICSID進(jìn)行提交。

ICSID管轄權(quán)的排他性即ICSID仲裁剝離于其他程序，對其他程序具有排他性。公約第25條中明確指出，除另外有約定之外，雙方只要同意公約都應(yīng)該被視作同意排除其他一切補(bǔ)救措施而將上述仲裁加以交付；由此可見，ICSID管轄權(quán)是存在嚴(yán)格限制的，但伴隨國際投資爭端類型愈加多樣，并且更為復(fù)雜，ICSID的仲裁庭在管轄權(quán)的范圍方面亦呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢，導(dǎo)致仲裁管轄的不確定性、不可預(yù)見性等諸多影響。

二、ICSID擴(kuò)大管轄權(quán)表現(xiàn)

近年來，ICSID的仲裁庭通過拓寬管轄權(quán)主體要件的范圍、擴(kuò)大對“投資”客觀要件的解釋，進(jìn)一步延伸了其在公約下的仲裁權(quán)，而ICSID發(fā)展出的附加便利規(guī)則更是將主體資格擴(kuò)展到締約國之外。除此之外，ICDIS還通過將最惠國條款擴(kuò)張適用于爭議解決條款，巧妙運(yùn)用同意ICSID仲裁和其他爭端解決方法之間的關(guān)系，如岔路口條款、保護(hù)傘條款，進(jìn)一步擴(kuò)大了管轄權(quán)。

（一）公約下ICSID擴(kuò)大管轄途徑

公約第25條規(guī)定了ICSlD行使管轄權(quán)的三個要件，即當(dāng)事人條件，直接因投資而產(chǎn)生的法律爭端，和雙方書面同意提交ICSID仲裁。但I(xiàn)CSID通過擴(kuò)大對這三方面的解釋，延伸了其對具體案件的管轄權(quán)。

首先，在主體方面，公約明確要求具備資質(zhì)接受ICSID管轄的投資者必須是另一締約國國民，包括另一締約國的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也包括受另一締約國利益控制、締約雙方同意視為另一締約國國民的東道國法人。在國籍的認(rèn)定上，自然人投資者通常依據(jù)的是有關(guān)締約國的國內(nèi)法，但公約未對判斷法人投資者國籍的標(biāo)準(zhǔn)作出進(jìn)一步規(guī)定，也未明確何為“受另一締約國控制”。因此ICSID仲裁庭在認(rèn)定某一特定法人是否適格時，采取了廣泛、靈活的法人國籍判定標(biāo)準(zhǔn)。例如在Amco V Indonesia案中，仲裁庭認(rèn)為對于股權(quán)加以轉(zhuǎn)讓可以帶來請求仲裁權(quán)利的轉(zhuǎn)讓；在Holiday lnns、VMorocco案里，在外國投資者未在投資協(xié)議上簽字然而和投資者存在一定的股權(quán)控制關(guān)系亦或是其他關(guān)系的利益相關(guān)方，援引投資協(xié)議里的ICSID條款對于東道國提起仲裁的時候，ICSID認(rèn)可其對該類案件的管轄權(quán)。由此，ICSID依據(jù)具體案件的實(shí)際情況，盡可能給外國投資者創(chuàng)造滿足其管轄所要求的國籍條件，來選擇某種國籍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而擴(kuò)大了ICSID管轄權(quán)。

其次，在客體上，公約明確規(guī)定對于ICSID管轄提交的爭議只能夠是由于投資造成的法律爭議，但公約對何為“投資”并未作直接明確定義?；诖朔N情形下，可以想見提請仲裁的外國投資者一定會盡可能拓展投資界定的范疇，進(jìn)而為其管轄權(quán)的擴(kuò)大提供相應(yīng)的根據(jù)。首個在這一定義上產(chǎn)生爭議的案件是FedaxN.V.V The RepublicofVenezuela案，也是ICSID第一次對投資定義作出解釋的案例。Fedax案中，仲裁庭堅持對這一定義采用廣義層面的定義，且表示現(xiàn)代國際投資條約對于投資進(jìn)行廣泛的定義已經(jīng)成為普遍的趨勢，以為投資者提供盡可能寬泛的投資保護(hù)。Fedax案對投資定義的廣義解釋和適用被后來的仲裁庭廣泛采用。

最后，在主觀方面，公約規(guī)定ICSID對適格當(dāng)事人之間的投資爭議管轄，需要得到雙方的同意。當(dāng)事方的同意主要有以下幾個表現(xiàn)，即投資協(xié)議中的仲裁條款或單獨(dú)的仲裁協(xié)議，亦或是在前后兩個文件中，即東道國國內(nèi)法和投資者的書面同意當(dāng)中。此外，隨著國際實(shí)踐的發(fā)展，東道國單方所表達(dá)的同意還可以表現(xiàn)在其與外國訂立的BIT或多邊協(xié)定當(dāng)中。隨著國際投資的發(fā)展，ICSID通過擴(kuò)展同意的范圍不斷擴(kuò)大其管轄權(quán)，例如在SOABI V.Senegal案中，ICSID通過推定當(dāng)事人同意ICSID仲裁的方法對投資協(xié)議的附屬協(xié)議行使了管轄權(quán)。然而，筆者認(rèn)為，“當(dāng)事人同意”應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的闡釋，基于此種情形下應(yīng)當(dāng)同意當(dāng)事人在之前兩份協(xié)議中對出現(xiàn)爭議約定采取的解決方式的約定，而不應(yīng)該把一份協(xié)議里的對于爭端的處理方式類推到其他協(xié)議里。

（二）附加便利規(guī)則對ICSID管轄權(quán)的擴(kuò)大

1978年ICSID行政理事會第12次年會通過一項(xiàng)決議，決定單獨(dú)設(shè)立附加便利規(guī)則。依據(jù)《ICSID附加便利規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定，ICSID附加便利仲裁庭對于管轄權(quán)的行使需要滿足一定的條件，即雙方當(dāng)事人均表示同意，管轄以下兩類與ICSID主體亦或是客體要件不相適應(yīng)的國家與他國國民問爭端：其一，當(dāng)事人一方并不是ICSID締約國亦或是非締約國國民之間由于投資而造成的法律爭端；其二，最少有其中一方是締約國亦或是其國民的當(dāng)事人之間并非由于投資而造成的法律爭端，條件是出現(xiàn)此類爭端的基礎(chǔ)交易并非一般的商事交易。規(guī)則中第三條明確指出，公約的所有規(guī)定均對于此類案件不適用。

能夠看到其仲裁程序只是將當(dāng)事人協(xié)議作為根據(jù)且通過中心秘書長的批準(zhǔn)，不管何種情形下都不會受到公約規(guī)定支配。ICSID經(jīng)由這一規(guī)則，將其仲裁管轄的主體范圍擴(kuò)展到締約國國民之外，將客體范圍擴(kuò)展到非因投資而直接引起的法律爭端，極大地超出了公約對ICSID管轄權(quán)的規(guī)定，擴(kuò)大了ICSID管轄范圍。

（三）運(yùn)用國際投資協(xié)議或投資條約擴(kuò)大管轄權(quán)

除上述擴(kuò)大管轄權(quán)的途徑外，ICSID還通過巧妙運(yùn)用國際投資協(xié)議中的條款，如岔路口條款、保護(hù)傘條、最惠國待遇條款，進(jìn)一步擴(kuò)大管轄權(quán)。

“岔路口條款”即投資者能夠選擇把投資爭端對國際仲裁加以提交，亦或是對東道國起訴或者是國內(nèi)仲裁，只要做出了選擇，那么就是終局。其給投資者提供了兩種解決手段，即國內(nèi)與國際，然而二者相互排斥。啟動這一條款一般需要將下面幾個條件加以滿足：第一，把投資爭端提交到國內(nèi)法院亦或是仲裁的時間在國際仲裁之前；第二，提交給國內(nèi)、國外的投資爭端是一致的；第三，國內(nèi)、國際救濟(jì)程序里的當(dāng)事人保持一致，國際仲裁的被申請方、申請方應(yīng)當(dāng)分別為國內(nèi)法院程序中的被告、原告?；诖藛訔l件來看，聯(lián)系ICSID仲裁實(shí)踐，能夠看到其對于此類可條款里選擇東道國國內(nèi)救濟(jì)的判斷采用十分嚴(yán)格的解釋，即只唯有在提交國際仲裁之前，同一當(dāng)事方的同一爭端已經(jīng)被提交至東道國的國內(nèi)法院亦或是行政法庭，該條款才能夠加以應(yīng)用，才會造成投資者失去尋求國際救濟(jì)權(quán)利的結(jié)果。因此ICSID更側(cè)重于對于外國投資者對當(dāng)?shù)鼐葷?jì)進(jìn)行選擇之后提供支持，如果預(yù)計沒有贏得官司的可能性亦或是敗訴后，再對國際救濟(jì)尋求幫助。此就代表著投資者在很大程度上會經(jīng)由更改涉訴主體亦或是改變爭議方式的手段，把已經(jīng)提交給國內(nèi)救濟(jì)的案件再對ICSID仲裁進(jìn)行提交。促使其管轄權(quán)得到一定的擴(kuò)大。

在雙邊投資協(xié)定中，締約國通常商定確保對協(xié)議的履行亦或是遵守投資協(xié)議，此類條款就是“保護(hù)傘條款”。ICSID通過擴(kuò)大性地解釋保護(hù)傘條款，使因投資合同的爭議上升為條約爭議，從而置合同約定的爭議解決方式于不顧適用投資條約中約定的ICSID仲裁，進(jìn)一步擴(kuò)大了ICSID管轄權(quán)。

國際投資法中的最惠國待遇即東道國對于外國投資者提供的待遇不低于其已經(jīng)提供亦或是即將提供給第三國投資者的待遇。可見，在國際投資法律關(guān)系中，最惠國待遇存在“多邊化”效應(yīng)，只要一個國家給另外一個國家的投資者提供了更好的待遇，那么和這個國家簽署此項(xiàng)協(xié)議的所有第三方國家投資者都能夠得到相同的更好的待遇。長時間以來，各個國家簽署的國際投資協(xié)定僅僅是基于實(shí)體問題層面來對于這一條款的適用范圍及排除適用范圍作出規(guī)定，但是并沒有規(guī)定此條款能否在程序問題上亦適用，特別是能否對爭端解決事項(xiàng)適用。然而在投資者將BIT作為依據(jù)對于東道國提起仲裁的前提下，仲裁庭經(jīng)常會把這一條款解釋為能夠應(yīng)用于對于爭端解決事項(xiàng)，基于此來拓展其管轄權(quán)。

三、對ICSID擴(kuò)大管轄權(quán)的評析

從上述分析能夠看到，ICSID仲裁庭經(jīng)由巧妙的解釋和相關(guān)規(guī)則的制定來拓展其管轄權(quán)。讓與包含ICSID仲裁條款的協(xié)議項(xiàng)下爭議有關(guān)聯(lián)關(guān)系的爭議、含有ICSID仲裁條款的主合同的受讓人與東道國的爭議全部成為其“囊中之物”；讓原來缺少雙方同意亦或是僅有其中一方表示同意的爭端在其的解釋下，均變成滿足雙方書面同意的爭端。依據(jù)公約的規(guī)定，ICSID管轄權(quán)本是有限的、嚴(yán)格的，應(yīng)堅持公約規(guī)定的主體、客體、與主觀三要件。但是在現(xiàn)實(shí)中，ICSID仲裁庭卻在持續(xù)拓展其自身的管轄權(quán)，因此在無形之中把公約強(qiáng)制性地加在爭端方身上，對其自主選擇權(quán)造成了很大的侵害。并且，由于公約對于東道國政府的管轄權(quán)并不認(rèn)可，從而導(dǎo)致本來隸屬東道國司法管轄的案件變成由其直接進(jìn)行管轄從而對于前者的司法主權(quán)造成了很大的侵害。

ICSID仲裁管轄權(quán)的擴(kuò)大伴隨而來的是投資者權(quán)利的擴(kuò)大。顯然，通過國際仲裁庭來對于投資者和東道國之間出現(xiàn)的爭議來加以處理，能夠促使投資爭端得到快速有效的處理，能夠讓東道國政府強(qiáng)化法治、依法行政、維護(hù)外國投資者的合法利益不受侵害，然而政府亦在一定程度上由于擔(dān)心涉訴而對于本來應(yīng)當(dāng)實(shí)施的管制舉措畏縮不前，會對于公共利益的保障產(chǎn)生很大的負(fù)面影響。近些年，許多國家開始對于此類機(jī)構(gòu)表示反對的態(tài)度，玻利維亞在2007年5月退出ICSID公約，厄瓜多爾于2007年將天然氣、石油與礦業(yè)爭端排除ICSID仲裁，后又于2009年正式表示退出這一公約。產(chǎn)生此種局面，其中的一個主要原因就是其管轄權(quán)呈現(xiàn)出持續(xù)的拓張態(tài)勢。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)對ICSID不斷擴(kuò)大管轄權(quán)的趨勢加以限制，一味擴(kuò)大ICSID管轄權(quán)會造成仲裁管轄的不確定性，甚至?xí)|道國的主權(quán)造成侵犯，不利于國際投資爭端解決的長久健康發(fā)展。東道國，尤其是發(fā)展中國家（對我國也具有參考價值），在應(yīng)對ICSID管轄權(quán)擴(kuò)大時，應(yīng)當(dāng)有限制地擴(kuò)大接受ICSID管轄。