摘 要：國際投資是經(jīng)濟全球化的重要體現(xiàn)，也是一國促進其經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。就東道國而言，國際投資為其帶來了資金、技術和先進的管理經(jīng)驗，促進了經(jīng)濟發(fā)展。但是，在國際投資帶來諸多好處的同時，也會對東道國的環(huán)境產(chǎn)生重大影響。在環(huán)境問題日益突出的情況下，如何處理國際投資和環(huán)境保護之間的矛盾，如何在雙邊BIT中制定環(huán)境保護條款，使之既能保護投資者預期利益的同時，又能保護東道國的環(huán)境，在當今國際經(jīng)濟交往中尤為重要。本文主要采用文義分析和比較研究的方法，分析我國有關環(huán)境保護法律法規(guī)和世界主要的雙邊及多邊投資保護協(xié)定中的環(huán)境條款，用以加強我國在雙邊投資協(xié)定中對環(huán)境保護的可操作性。

關鍵詞：國際投資；環(huán)境保護；預期利益；BIT

中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2018）08-0128-02

一、 引言

二戰(zhàn)后，大量的新興國家建立政權，為了促進其經(jīng)濟發(fā)展，紛紛大量引入外國投資，在簽訂雙邊投資協(xié)定時，紛紛給予外國投資大量的優(yōu)惠措施以吸引國際投資。然而，隨著東道國對環(huán)境問題的重視，因此產(chǎn)生了國際投資和環(huán)境保護之間的矛盾，如 “哥斯達黎加山地雨林保護案”“麥塔克勒德案”“埃塞爾案”、瑞典Vattenfall公司訴德國政府 “火電廠許可案”以及“核能退出案”等。于是，在投資協(xié)定中，越來越多的國家制定了相應的環(huán)境保護條款。

二、 NAFTA中環(huán)境保護條款

《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）是第一個明確將環(huán)境保護條款正式納入立法中的投資協(xié)定，因此也被稱為“最綠的自由貿(mào)易協(xié)定”。NAFTA在序言中就規(guī)定“以與環(huán)境保護與維護相一致的方式，確保為商業(yè)和投資提供一個可預見的商業(yè)框架”，該規(guī)定較為原則，但是為投資和環(huán)境保護之間提供了一種價值判斷，為在爭端中作出有利于環(huán)境保護的解釋提供了法律基礎。同時，締約三國簽署了《關于環(huán)境合作的北美協(xié)議》（NAAEC），該協(xié)議作為NAFTA的組成部分，為環(huán)境保護提供了具體的法律條款。NAFTA是通過將環(huán)境保護條款納入多邊投資和貿(mào)易框架之下，而不是傳統(tǒng)的環(huán)境保護條約和貿(mào)易與投資條約各司其職，為解決環(huán)境與投資之間的矛盾提供一種新的解決辦法，反映了國際社會對環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展愈加重視。同時NAFTA為區(qū)域性投資協(xié)定和雙邊BIT中環(huán)境保護條款提供了范本，為各國在制定雙邊BIT過程中提供了模式選擇，對世界各國以及中國的相關立法具有重要意義。

（一）NAFTA中關于環(huán)境保護的主要內(nèi)容

NAFTA在序言中規(guī)定“以與環(huán)境保護與維護相一致的方式，確保為商業(yè)和投資提供一個可預見的商業(yè)框架”，該規(guī)定為NAFTA中處理投資和環(huán)境保護問題奠定了一個基調(diào)，即商業(yè)和投資要符合環(huán)境保護這一原則。

NAFTA第1106條規(guī)定了環(huán)境保護例外條款：成員國基于“保護人類、動植物生命之必須”以及“保護生命物和可用盡的自然資源之需要”，可以對國際投資采取一定的限制性措施。該條與GATT的第20條的環(huán)境例外條款相一致，即基于該條款，為了環(huán)境保護的需要，即使東道國對投資者做出了一些限制性措施，損害了投資者的利益，也不必承擔相應的法律責任。雖然該條款規(guī)定了環(huán)境保護例外，但是在實踐中較為難以適用，如“Ethy1公司訴加拿大案”“Metalclad訴墨西哥案”“Myers訴加拿大案”，上述案例中東道國為了保護本國環(huán)境，對投資者實施了限制性措施，但是最終都對投資者進行了賠償或補償，并沒有起到環(huán)境保護例外的目的。一方面，因為該條款較為原則，仲裁庭在審理過程中，最終都做出了有利于保護投資者利益的解釋，從而使東道國處于不利地位。同時該條款適用較為嚴格，還需要與國內(nèi)的措施結合，不能夠違反該章的國民待遇，從而給該條款的適用增加了難度。

NAFTA第1114條第1款規(guī)定了東道國可以實施與條約相一致的環(huán)境保護措施，即“此章任何內(nèi)容均不得阻止締約方采取、維持或者強化任何與條約相一致的環(huán)境保護措施”，North American Free Trade Agreement，Chapter14，article1.第2款規(guī)定東道國不得采取對環(huán)境造成損害的投資鼓勵措施，即“任何締約方不得放棄或者減損環(huán)境保護措施以鼓勵投資者在其境內(nèi)新設、擴大或者保留投資”。North American Free Trade Agreement，Chapter14，article2.該條款又被稱為“不降低環(huán)境標準條款”，并為此設立了磋商程序，避免了“競爭性引資”這一問題，該條款被許多的雙邊和區(qū)域性投資協(xié)定所采納。

（二）NAFTA環(huán)境保護目標的受挫

雖然NAFTA對環(huán)境保護高度重視，也設置了相應的法律條款，但在實踐中收效甚微，東道國的環(huán)境利益在與投資者的經(jīng)濟利益矛盾中，往往會被忽視。自NAFTA生效以來，產(chǎn)生了一些與環(huán)境有關的案例，在這些案例中可以明顯地看到，NAFTA在環(huán)境保護方面的目的往往會讓步于投資者的經(jīng)濟利益，如“埃塞爾案”和“麥塔克勒德案”。

從兩個案例中可以看出，即便是東道國是為了本國環(huán)境保護的目的，對外國投資者進行限制，也極有可能遭到訴訟或者仲裁。在仲裁過程中，仲裁庭往往會對投資保護條款作出寬泛的解釋，從而削弱了東道國對本國環(huán)境管理權。同時，由于NAFTA中環(huán)境條款適用過于嚴格，要達到“必須”的要求，東道國往往更傾向于協(xié)商，最終以降低環(huán)境標準或賠償為結局，從而對東道國環(huán)境產(chǎn)生惡劣影響。

總的來說，NAFTA還是一個側重于保護貿(mào)易和投資自由的條約，其中雖然對環(huán)境保護方面有所規(guī)定，也對東道國和投資者的行為進行了一些限制，但是從實踐方面來看，NAFTA的爭端解決機制并沒有像環(huán)保主義者想象的一般處理好投資與環(huán)境保護的關系。

三、 美國2012年BIT中環(huán)境保護條款

隨著國際環(huán)境法硬法化和環(huán)境保護的意識不斷提升，雙邊投資條約中出現(xiàn)了大量與環(huán)境保護有關的條款。近年來，雙邊BIT中的環(huán)境條款已從抽象走到具體，不僅有實體內(nèi)容，而且增加了程序方面的規(guī)則，與以往常在序言中出現(xiàn)的環(huán)境條款相比無疑變得具體和具有操作性。其中最典型的就是美國2012年BIT范本。

美國2012年BIT范本，其在序言中也規(guī)定了環(huán)境保護條款，在第12條直接以“投資和環(huán)境”為標題，規(guī)定：締約雙方認識到通過降低和減少國內(nèi)環(huán)境保護法律的規(guī)定來鼓勵投資是不可取的。因此締約雙方承諾不通過放棄或減損這些法律的方式來作為對其境內(nèi)設立、并購、擴大投資的鼓勵……締約方可以采取、維持或執(zhí)行其認為與本條約相一致的、能確保其境內(nèi)的投資活動意識到保護環(huán)境重要性的措施。該條款給東道國設置了投資措施方面的義務，要求東道國不得采用造成環(huán)境損害的投資措施。相比美國2004年BIT范本中“力求避免”的表述，美國2012年BIT范本中使用了“確?！币辉~，說明美國2012年BIT范本對東道國之間“觸底競爭”引資現(xiàn)象的關注，也說明了美國對海外投資關于環(huán)境所引起的風險的擔憂。

美國2012年BIT范本給予了東道國更多地在環(huán)境方面的規(guī)制權，并將條約和國內(nèi)法放在了同等的位置之上。這一立法模式不但認可了條約和國內(nèi)法對環(huán)境管制方面皆具有重要性，而且把國內(nèi)法和條約中關于環(huán)境管制方面的內(nèi)容結合起來，從而避免了國內(nèi)法和投資協(xié)定之間的沖突，增強法律的操作性，更有利于投資和環(huán)境爭端的解決。但是，在東道國環(huán)境法制不健全的情況下，在立法技術上無疑要增加很大難度。一方面要給予投資者一個可預期的投資保護框架，另一方面東道國又要對未來可能產(chǎn)生的環(huán)境法律問題有所規(guī)制，所以在協(xié)定制定時立法理念、價值衡量以及在法律適用過程中的法律解釋方面技術要求比較高。

該BIT范本中的亮點之一就是增加了程序性條款，第12條第6款就雙方引發(fā)的環(huán)境爭議提供了磋商機制，雖然該機制要求一方在收到另一方請求30日內(nèi)給予答復，給予了時間限制，但是仍然沒有提供一個實際的、具體的爭議解決機制。一旦發(fā)生糾紛，投資者和東道國之間還是需要通過仲裁解決，與傳統(tǒng)的投資協(xié)定并無兩異，不過在美國2012年BIT范本中增添了“法庭之友”的規(guī)定，該條款賦予非政府組織在取得雙方當時人的同意后可以向仲裁庭提交獨立的書面意見。在此基礎上，國際環(huán)境保護組織便可以更多地參與到仲裁過程中，利用其自身的影響力，使仲裁庭關注環(huán)境保護的重要性，在一定程度上維護東道國的環(huán)境利益。

美國作為世界上最大的對外投資國，其對世界各國制定雙邊投資協(xié)定無疑有著強大的滲透力。中國作為引資大國和資本輸出大國，投資協(xié)定規(guī)則的變化對我國有著重要意義。

四、 中國雙邊BIT之展望

近年來，中國對外進行大量投資，已躍居為世界第二大投資大國。但是我國的對外投資主要集中于資源開發(fā)領域，如石油、礦產(chǎn)、天然氣等自然資源的開發(fā)與采掘。該類投資往往投資總量大，回報周期長，同時可能會造成環(huán)境污染。對外投資主要集中于拉丁美洲、非洲以及大洋洲等國家，同時，由于“一帶一路”的建設，近年來我國也把大量投資投入到西亞、南亞和中東歐的部分國家。這些國家資源較為豐富，但是環(huán)境監(jiān)管法律不完善，所以我國在該國的投資勢必會面臨比較大的風險，甚至造成間接征收。

我國作為世界引資大國，外國投資對我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了重要意義，但同時大量的外國資本流入到高污染的行業(yè)，對我國生態(tài)環(huán)境造成了嚴重的破壞，甚至引起了群體性事件，如云南的“印尼金光造紙污染案”、南通的“日本王子制紙案”。我國目前的環(huán)境問題十分嚴重，人們對好的生態(tài)環(huán)境的需要日益迫切，所以我國應該在外資進入以及外資管理方面加強環(huán)境方面的監(jiān)管，這些都需要我國在簽訂雙邊BIT中進行深刻的考量。

（一）投資協(xié)定中出現(xiàn)的問題

1. 規(guī)范過于抽象和原則，不明確

我國簽署的投資協(xié)定中很少明確使用“環(huán)境”的定義，而是貫之以“社會公共利益”的抽象概念，雖然用“公共利益”的概念可以擴大適用范圍，但是會在實踐中給予仲裁庭過多的裁量空間，使之作出有利于保護投資者的利益的解釋，從而使我國在爭端中處于被動的地位。

環(huán)境條款缺少，不明確。與2012年美國BIT范本相比，在我國已經(jīng)簽訂的投資協(xié)定中，有關環(huán)境保護的條款非常少，甚至沒有提及。具體的環(huán)境保護條款可以明確東道國環(huán)境和投資之間的關系，也有利于在矛盾發(fā)生時如何規(guī)制雙方的權利義務以及適用的程序。一方面，環(huán)境條款隨著環(huán)境保護在國際投資中地位的日益重視而變得具體、詳細。同時，具體的環(huán)境保護條款也有利于保護東道國的環(huán)境利益以及給予投資者清晰的法律框架以保護投資，從而減少投資爭端。

2. 環(huán)境規(guī)制權的缺失

美國2012年BIT范本中將條約和國內(nèi)法在環(huán)境保護上等同視之，對東道國和投資者的權利義務進行了規(guī)制。在第12條第3款中，要求締約方互相承認一國對本國外資監(jiān)管的權利，同時相互尊重締約國的環(huán)境規(guī)制權。在第12條第4款中，明確了東道國在環(huán)境規(guī)制方面的優(yōu)先權，并對適用范圍、適用條件以及強度方面做出規(guī)定，以此增強其適用性和操作性。而在我國簽署的投資協(xié)定中，對環(huán)境規(guī)制權的規(guī)定少之又少，要么就是要一些倡議性的詞語，反映了我國在簽署時對環(huán)境保護重視性的不足。

在現(xiàn)階段的中國，人們對環(huán)境問題日益重視，環(huán)境保護也從道義性義務轉變?yōu)閺娭菩粤x務。對內(nèi)，如何用我國現(xiàn)階段的環(huán)境法去規(guī)制既存的國際投資在環(huán)境方面的問題，對外，在未來簽訂新的雙邊BIT中對相對國環(huán)境法制的考量，都是十分重要的問題。隨著我國環(huán)境方面法律的嚴格，會對外國投資進行一定的限制，很容易被投資者認為是“間接征收”。

（二）投資協(xié)定中環(huán)境條款的完善

第一，投資和環(huán)境并不是天然對立的關系，投資并不一定會帶來環(huán)境污染，所以要正確處理投資與環(huán)境的關系。維護投資利益和環(huán)境保護之間的平衡，需要我們在源頭上對其進行規(guī)制，即在雙邊投資條約談判過程中就始終對環(huán)境問題給予重視，從而設定真正落實環(huán)境保護利益的條款。NAFTA雖然對環(huán)境與投資關系做了協(xié)調(diào)，但是最終還是過多地傾向保護投資者的利益，從而忽視了環(huán)境保護，很大一部分原因就是在談判過程中沒有把環(huán)境保護放在一個重要的位置上。NAFTA在談判之初并沒有涉及環(huán)境條款，只是迫于國內(nèi)的輿論壓力，為了能夠在國會順利通過，委曲求全地將環(huán)境條款納入NAFTA中。

第二，要通過“一攬子談判”的方法將環(huán)境與貿(mào)易、投資結合起來，并在正文中作出具體的規(guī)定，而不是先談投資協(xié)定，再由締約國對環(huán)境問題單獨展開談判。因為國際投資的復雜性，涉及利益之多，在投資協(xié)定產(chǎn)生后再單獨展開環(huán)保談判難以開展，即便是最終達成了一致，也是作為投資協(xié)定的附件而存在，其法律效力往往比較低，不利于法律適用。在談判過程將環(huán)境與投資一攬子談判，有利于締約國在環(huán)境利益和投資利益之間作出更好的溝通與衡量，也為條約日后的解釋和遵守提供一個好的環(huán)境。同時，將環(huán)保條款納入條約正文之中，制定具體的規(guī)則條款，也為環(huán)保條款裝上“牙齒”，而不是被束之高閣，難以適用。

第三，對投資者權利救濟問題綜合考慮，謹慎處理。當投資者一旦與東道國產(chǎn)生糾紛時，投資者首先想到的就是去尋求國際仲裁，對東道國的國內(nèi)救濟惘然不顧，從而使東道國處于被動的局面。因為東道國作為一個主權國家的天然屬性，其要對國內(nèi)的外國投資與當?shù)氐慕?jīng)濟、環(huán)境、就業(yè)以及社會利益等方面綜合考慮，而不像投資者只考慮他的經(jīng)濟利益，而置其他利益需求于不顧。所以在發(fā)生投資爭端時，應該對投資利益與東道國的社會、經(jīng)濟、環(huán)境利益綜合考慮，而不是過多地偏袒投資者的利益。在協(xié)定中可以引入獨立的環(huán)境評估機制，委托中立的國際機構就環(huán)境問題進行評估，并作為重要參考提交仲裁庭。

第四，重視條約的解釋問題。解決投資與環(huán)境之間的矛盾，不僅要在締約過程中重視環(huán)境保護，而且要重視條約的解釋問題。根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)定，條約首先應根據(jù)條約約文本身所通常具有的含義，其次考慮條約的上下文和條約的目標善意地予以解釋。所以要在制定投資協(xié)定時直接以“環(huán)境保護”的字眼出現(xiàn)，而不是“社會公共利益”。在條約解釋時要在投資者投資利益和東道國環(huán)境利益之間作出綜合考量。以經(jīng)常發(fā)生爭議的“征收”為例：一方面，征收條款是保護投資者利益的最后保障。因此，通常情況下，投資者可以對政府的直接國有化或征收行為要求賠償，對政府的限制性措施可以提出“間接征收”或“相當于征收”以要求賠償。同時，征收條款也應對一國主權予以尊重，私人投資者不能因征收條款而主張絕對權利，不能對東道國正常的環(huán)境管理權提出挑戰(zhàn)。所以在解釋征收條款時，應在保護投資者利益和東道國環(huán)境管理權之間取得平衡，也應考慮到爭議發(fā)生時東道國的民眾的要求，切不可對投資者利益絕對維護。只有“平衡”的投資協(xié)定，才能真正地促進投資者和東道國雙贏。

近年來隨著我國在外投資的不斷加大，但是大都集中于資源型產(chǎn)業(yè)，對環(huán)境影響較大，同時這些國家環(huán)境法制比較缺失，極有可能引發(fā)環(huán)境爭議。如何規(guī)避我國對外投資的由環(huán)境問題產(chǎn)生的風險，也是目前重要的問題之一。

參考文獻：

[1]何芳，鄧瑞平.當代國際投資條約中的新型條款與我國未來取向[J].河北法學，2016（3）：78-82.

[2]姜皓.國際投資協(xié)定中的環(huán)境條款研究[D].上海：華東政法大學，2015.

[3]劉筍.國際投資與環(huán)境保護的法律沖突與協(xié)調(diào)——以晚近區(qū)域性條約及相關案例為研究對象[J].現(xiàn)代法學，2006（6）：35-44.

[4]江青云.環(huán)境措施與國際投資爭端風險芻議——以瑞典Vattenfall公司訴德國政府為例[J].河北法學，2014：141-146.

[5]張光.論東道國的環(huán)境措施與間接征收——基于若干國際投資仲裁案例為研究[J].法學論壇，2016（4）：61-68.

[6]張薇.論國際投資協(xié)定中的環(huán)境規(guī)則及其演進——兼評析中國國際投資協(xié)定的變化及立法[J].國際商務研究，2010（1）：56-63.

[7]胡曉紅.論美國投資條約中的環(huán)境規(guī)則及其對我國的啟示[J].法商研究，2013（2）：147-153.

作者簡介：

吳振龍，南京財經(jīng)大學法學專業(yè)研究生。