孫天宇

摘 要：由于預售商品房轉讓缺乏統(tǒng)一明確的法律規(guī)定，理論界對此觀點各異，導致司法實踐中存在截然不同的裁判結果。本文將先從預售商品房轉讓的性質、法律現狀入手，分析其現階段的效力，從而為此類案件的審判提供思路；再結合現階段預售商品房轉讓市場存在的問題，從立法和政府調控角度對預售商品房的轉讓提出建議。

關鍵詞：預售商品房轉讓；性質效力；立法

一、問題的提出

根據《城市房地產管理法》第46條的規(guī)定：商品房預售的，商品房承購人將購買的未竣工的預售房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定。然而，國務院尚未對預購商品房再行轉讓的問題作出規(guī)定，建設部《城市商品房預售管理辦法》亦未對此作出規(guī)定。而該案屬于典型的預售商品房的轉讓，其中所涉及的更名等手段屬于躲避政府監(jiān)管、偷逃國家稅收的違規(guī)行為，但由于缺乏相應法律法規(guī)的有效制約，法官在審判時總難以找到針對性的法律依據對此進行處罰。立法的缺失加之理論界對預售商品房轉讓態(tài)度的各異，導致司法裁判大相徑庭。本文將先從預售商品房轉讓的性質、法律現狀入手，分析其現階段的效力，從而為此類案件的審判提供思路；再結合現階段預售商品房轉讓市場存在的問題，從立法和政府調控角度對預售商品房的轉讓提出建議。

二、預售商品房轉讓的性質認定

對預售商品房轉讓行為的性質進行認定之前，我們首先必須明確兩個概念：預售商品房和預售商品房轉讓。法律對預售商品房的概念沒有明確定義，學術界主要有兩種觀點。多數學者則認為預售商品房僅指尚未竣工的、不能交付使用的期房。筆者認可第二種觀點，預售商品房即為期房，據此，本文中預售商品房轉讓是指商品房預售法律關系中的承購人將購買的未竣工的商品房再行轉讓給第三人的一種法律行為。關于預售商品房轉讓行為的法律性質，學術界觀點不一，主要有期待權說、準物權說和債權說。期待權說認為，“承購人對預購的在建商品房待竣工后的所有權享有期待權”。準物權說認為，在商品房預售中，交易標的物極不穩(wěn)定，承購人所面臨的風險要比一般現房買賣大的多，而且，相較于預售人，承購人往往處于弱者地位。為維護承購人的利益，“可考慮將承購人對待建房屋擁有的權利視為一種準物權，具有特別效力”。債權說認為，在轉讓行為發(fā)生時，當事人僅僅享有求情交付房屋的債權，而并不具備房屋的所有權。

筆者認可債權說的觀點。物權在本質上是一種支配權，也就是權利人直接支配特定物的權利，與其對應的債權是一種請求權，是指權利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權利。簡而言之，物權的客體是物，債權的客體是權利。預售商品房轉讓僅改變的是預售法律關系的主體，商品房的位置、質量、價款、交付時間、違約責任等具體內容并不發(fā)生改變，更重要的是，預售商品房轉讓人在轉讓行為發(fā)生時，尚未取得預售商品房的所有權，其享有的是請求開發(fā)商辦理房屋所有權轉移登記并交付相關產權證明的權利，即債權。民法上的債發(fā)生原因主要可分為合同、侵權、無因管理和不當得利。預售商品房轉讓雙方達成的合意屬于合同中的債的移轉，即保持債的內容和客體不變，變更債的主體。因此，預售商品房轉讓的法律行為應首先適用《合同法》?！逗贤ā分械膫囊妻D分三種情形：債權轉讓、概括轉讓和債務轉讓。

三、預售商品房轉讓的效力認定

（一）商品房預售合同合法有效

存在有效的債權是債權轉讓的基本前提。預售商品房轉讓有效的首要前提是存在有效的商品房預售關系，這主要取決于預售人的主體資格是否符合相關法律規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a管理法》《城市商品房預售管理辦法》規(guī)定，有效的商品房預售，對預售人的主體有以下要求：一是已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；二是持有建設工程規(guī)劃許可證；三是按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；四是向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。預售人具備上述主體資格后，對尚未竣工、正在建設中的商品房即可進行預售，承購人可采用全額付款或分期付款的方式與預售人簽訂預售合同，在交付全部購房款后取得請求預售人交付房屋的債權。此外，若商品房預售合同對轉讓行為有約定的，應當從其約定。如分期付款中，商品房預售合同約定必須付清前二次應付款項后方可轉讓的，應從其約定，否則轉讓無效。

此外，根據《城市商品房預售管理辦法》第10條第1款規(guī)定，商品房預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企業(yè)應當自簽約之日起30日內，向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續(xù)。為了預防“一房二賣”，保障承購人的優(yōu)先購買權，國家對商品房預售合同實行了登記備案制度。然而，在實踐中，預售商品房轉讓存在大量的炒賣現象，有的炒房者甚至與開放商聯合，通過規(guī)避備案登記制度，在將預售商品房轉讓后，采取更名改簽的方式，逃避稅收，牟取利益。因此，不少地方紛紛出臺政策，嚴禁預售商品房轉讓，如上海、成都、深圳。那么，預售商品房未登記備案是否會影響其轉讓的效力？筆者認為，商品房預售合同登記備案制度是房地產管理部門對商品房開發(fā)企業(yè)的行政監(jiān)督管理措施，為管理性規(guī)范，不影響轉讓合同的效力，但備案登記是房地產開發(fā)商的法定義務，未履行應依法受懲。

（二）簽訂合法有效的商品房轉讓合同

預售商品房轉讓，該民事行為在民法上稱之為合同。合同包含了該轉讓行為最全面的信息，如標的、價款、履行期限等等，因此必須符合《合同法》對于一般轉讓合同的規(guī)定：一是合同雙方均為有民事行為能力的人，具有法律規(guī)定的締約資格；二是合同內容具體明確；三是合同內容為雙方當事人的真實意思表示；四是不違法國家強制性規(guī)定。

在審判實踐中，較多受讓人會以轉讓人牟利為由主張轉讓合同無效，主要依據的是《民法通則》第91條，即合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。然而，《合同法》對于轉讓行為并無不得牟利的規(guī)定。根據最高人民法院《關于使用（合同法）若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定，人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法有效的，則適用合同法。

可見，按照“新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則和立法本意來看，預售商品房的轉讓的效力并不受是否牟利的影響。

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