劉蘇 傅志平 湯衛(wèi)東

摘 要：現(xiàn)行法律關于戶外運動事故的直接規(guī)定的缺失、司法實踐中法官個人對案件自由裁量權的不同、法律歸責的迥異，導致AA制山地戶外運動事故同案不同判的結果。采用案例分析、專家訪談和邏輯分析法，通過AA制山地戶外運動事故的法院相關案例回顧、法律爭議及歸責分析，提出了AA制山地戶外運動事故適用的歸責原則及免責事由。

關鍵詞：AA制；山地戶外運動；歸責；自冒風險

中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1006-2076（2018）02-0001-08

Abstract：That the current law has no direct provisions on outdoor sports accidents， and that judges have different legal liability and discretion on cases in judicial practice have led to different sentence to the same AA-based co-mountain outdoor sports accident. This paper uses the methods of case analysis， expert interview and logical analysis to review the decided cases， the legal dispute and the attribution， and puts forward the principles of liability and exemption reason that are applicable to the AA-based outdoor sport accidents.

Key words：AA； mountain outdoor sports； imputation principle； assumption of risk

目前，我國在山地戶外運動方面的法律缺位，既沒有關于山地戶外運動的單行法也沒有專項立法，在山地戶外運動的責任認定、糾紛解決時只能參照一些法律原則性規(guī)定和其他相關性法律；司法實踐中法官在對山地戶外運動傷害案件判決時的依據(jù)也不一致，導致類似的案件判決結果大相徑庭，如南寧駱某7·9案、北京靈山夏子案、4·3強驢拉練活動案等。在這些案例中，受害者都針對不同的請求權基礎向法院提起了民事訴訟，要求其他參與者尤其是發(fā)起者承擔民事責任。關于此類案件的判決都無法從現(xiàn)有的法律規(guī)范中直接找到答案。雖然我國自2003年以來也相繼出臺了一些有關登山、攀巖、攀冰等戶外運動的有關法規(guī)和規(guī)定，這些規(guī)定明確了山地戶外運動活動的審批、監(jiān)管、組隊等程序，對山地戶外運動的發(fā)展起了積極的促進作用，但這些管理辦法也存在范圍較窄、約束性和強制力不強、規(guī)定不明確等問題。通過與律師及專家學者的訪談得知，目前我國在處理AA制戶外運動傷害事件時主要是參照一些法律原則性的規(guī)定來處理，如《民法通則》第4條“衡平原則”、第106條中的“一般侵權責任原則”、第131條“過錯相抵原則”、第132條“衡平原則”進行裁判。由此可見，法律法規(guī)的缺失，歸責原則適用的不一致，導致AA制山地戶外運動事故糾紛不斷，尤其是傷亡事故訴訟案件的處理，參與者對傷亡同伴賠償責任的分擔，成為理論界與司法實踐中迫切需要解決的一個難點。為此，為了保證AA制山地戶外運動健康有序地發(fā)展，探討AA制山地戶外運動參與者之間的責任分擔是法律規(guī)制的前提，也是保障當事人合法權益的現(xiàn)實之需。

1 AA制山地戶外運動的內涵

AA制山地戶外運動在我國開展的時間較短，是一個新興的事物，因此我國司法界、體育界、旅游界對AA制山地戶外運動的研究不太深入，對其概念和特征尚未有定論?！癆A”是英文“Algebraic Average”的縮寫，意思就是按人頭平均分擔賬單的意思，通常用于飲食、聚會及旅游等場合。其含義就是兩個以上的個體為共同的目標在特定時間內通過各自付費、自由組合的方式結成的一個團體，內部實行利益共享、風險自擔、費用及責任分擔。AA制的付費方式促進了國內戶外運動的迅猛發(fā)展。隨著戶外運動的快速普及，這種組織形式已經成為一種不可被質疑的、絕對普適的概念，一種可以被廣泛借鑒和使用的范式。本研究的AA制山地戶外運動，是山地戶外運動的重要組織形式。AA制山地戶外運動是指兩個以上的主體基于共同的興趣愛好，不通過任何商業(yè)機構或中介組織，按照自己的意志以自備裝備、自負費用、自擔風險的形式臨時組織成一個共同體所開展的戶外運動，在海拔3 500 m以下山區(qū)或丘陵進行的運動方式，包括山地運動、峽谷運動、荒漠運動、海島運動等。這類活動的特點有：費用“AA”制，活動組織松散，非營利性及探險性等。

2 AA制山地戶外運動事故的案例判決回顧

案例1：南寧驢友駱某7·9案[1]

2006年6月底駱某參加了由梁某通過“驢行驛站”網站以AA制形式發(fā)起的趙江探險活動，由于趙江地區(qū)爆發(fā)了山洪，駱某不幸遇難。駱某父母以梁某及其他參加活動的11名網友為被告向南寧市青秀區(qū)法院提起賠償訴訟。一審法院根據(jù)過錯責任原則判定發(fā)帖人梁某及其他11名參加者對駱某按比例承擔民事賠償責任。發(fā)帖人梁某具有重大過失和明顯的主觀過錯，并且推定其行為具有一定的營利性質，需承擔主要責任；11名同行人員在緊急的情況下沒有對其他人實施積極的救助義務，所以承擔連帶賠償責任；受害人本人也應承擔自救的責任[2]。而二審法院依據(jù)《合同法》相關法條撤銷了一審法院判決，認定發(fā)起人梁某主觀無過錯，依據(jù)公平原則，鑒于公平角度的考量，判定同行“驢友”賠償受害人家屬25 000元作為經濟補償。

案例2：夏子北京靈山探險死亡案[3]

2007年，夏子報名參加了郝某網上召集的靈山探險活動，在活動中因天冷導致夏子體溫過低而死亡。其父母將發(fā)起人郝某起訴至北京海淀區(qū)法院。一審法院根據(jù)免責聲明中的風險提示判定發(fā)起人無過錯，無需承擔任何責任；遇難人夏子作為完全民事行為能力人，對戶外運動風險有完全的判斷和認知能力，應付完全的責任。遇難者家屬不服一審判決又提出了上訴，二審法院以免責條款和自冒風險原則的合理性仍維持原判[4]。

案例3：4·3強驢拉練活動

2012年4月，潘某某通過某戶外網站發(fā)起了“4·3強驢拉練活動”[5]。應征參加者陳某在活動中遇難，陳某的父母以侵權損害賠償為由向深圳羅湖區(qū)人民法院一并起訴該活動的組織者、參與者及發(fā)布活動的網站。法院經審理認為，發(fā)起人潘某某的行為并未出現(xiàn)明顯的重大過錯，并且在活動中對參與者都盡到了相應的注意義務；參與人之間是一種平等的關系，并且相互之間都盡到了伙伴義務；而網站所屬公司與受害者的死亡沒有必然的因果關系。因此，最終法院依法駁回了原告方的訴訟請求。

可見，由于現(xiàn)行法律沒有關于戶外運動事故的直接規(guī)定，司法實踐中法官個人對案件自由裁量權的不同，法律歸責原則適用的迥異，導致AA制山地戶外運動事故同案不同判的結果。案例1中南寧案件中法院判令組織者和其他參與者承擔一定的賠償責任，判令受害人也承擔一定的責任。一審判決中明顯失當，本案參與者對遇難者的死亡本無過錯可言，更談不上侵權了。至于二審適用公平責任原則本身亦不公平，值得商榷。案例2北京靈山夏子案中一、二審法院審理時都認為，其發(fā)起者不屬于安全保障義務的民事主體，不適用安全保障法的相關規(guī)定，而適用免責條款和自冒風險原則進行了判定。關于戶外運動組織者、參與人和發(fā)起人是如何界定的，目前在理論界和法律實踐中存在分歧。有關法律歸責以及免責條款適用時引起了爭議，到底應該援引《合同法》還是《侵權責任法》和《民法通則》來認定所涉及的人身傷害合同中的“免責條款”的效力，尚無定論。案例3驢友陳某不幸身亡的案件中，法院的判決中既適用過錯責任原則，也適用自冒風險原則而駁回了原告的賠償訴訟請求。這些判決結果的不同主要是AA制山地戶外運動事故的歸責原則和免責條款的適用不同導致的。

3 AA制山地戶外運動事故的法律爭議及歸責分析

3.1 參與主體的定性及責任歸責

3.1.1 組織者的定性

戶外運動發(fā)起人是否是組織者，戶外運動組織者應當具有什么特征，這對侵權責任的判定至關重要。筆者認為，戶外運動組織者應當具有兩個特征：第一，有一套完整的、系統(tǒng)的方案，招募參與人即可出行；第二，負責對活動中的各項事務進行安排和管理，并對活動負責且有一定的控制力。

案例1的一審判決中法院認為梁某為活動的組織者。因為其通過網上發(fā)帖的方式召集戶外運動參加人，制定了詳細的出行線路和具體的出行時間、需要繳納的費用等，其行為具有組織者行為的特征。同時，法院依據(jù)梁某向每一位參與者收取的60元活動經費，推定其行為在一定程度上具有營利性。筆者不同意一審法院的判決。首先，本案中活動發(fā)起人梁某為了能找到志同道合的人一起出行，通過網絡發(fā)帖、QQ等形式將出行的詳細計劃發(fā)布出去，將計劃出行的路線、行程、交通方式、食宿等初步的設想發(fā)布出去等人來參加。顯然，這不是一個系統(tǒng)的、完整的設計方案，不是一個周密的戶外運動的行程，而是一個開放的出行計劃。戶外運動的組織者可以根據(jù)自己對行程的設想、喜好制定路線，其他參與進來的人可以討論、反對并提出自己的想法，最后由大家依據(jù)各自的經濟狀況、體能、時間等因素綜合考慮、共同商定出行的具體路線，甚至在特殊情況下，為了大家的安全考慮，經參與者共同商定后，戶外運動發(fā)起人可以臨時變更出行路線。發(fā)起人的這些安排并不表示其對整個活動負責，也不能將活動發(fā)起人界定為活動組織者。因為“活動組織者應當是為達到既定任務和目的負責安排行動的人，同時確保一定數(shù)量的人或事物具有相當?shù)恼w性和系統(tǒng)性”[6]。其次，戶外運動的發(fā)起人為了活動的順利進行和節(jié)約活動成本，事先向各參與者統(tǒng)一收取食宿、裝備、保險等必要費用，根據(jù)出行項目和行程的不同確定具體費用。發(fā)起人只是擔當費用管理人，管理好參與者繳納的活動經費，其提供的是一種無償服務。在活動結束后，對于剩余的費用退還給參與者，對于不足的部分可以要求參與者補交。顯然，將活動發(fā)起人事先收取費用作為認定為其為戶外運動組織者的依據(jù)是不正確的。

因此，筆者認為本案中的山地戶外運動是一種費用AA制的非營利活動，此組織是通過網絡的形式組建的一個臨時團體，成員之間不存在指導與被指導、管理與被管理的關系，只是一種相約結伴行為，所以此類活動的發(fā)起人不應為活動組織者。

3.1.2 發(fā)起人的責任認定

AA制山地戶外運動參與者承擔責任與否往往是此類訴訟案件爭議的焦點。在整個AA制山地戶外運動的過程中，發(fā)起人對于戶外運動潛在風險的認知和各項安全信息的了解都比一般的參與者更高，相對其他的參與者來說，發(fā)起人的決策對于戶外運動的安全和行程有著決定性的作用，那么他們必然承擔更高的注意義務。但是對于AA制山地戶外運動發(fā)起人是否應當承擔責任，承擔何種責任，目前主要有以下不同的觀點。一種觀點認為發(fā)起人應當對活動中發(fā)生的損害事實承擔責任。此觀點認為，整個山地戶外運動的過程中，發(fā)起人對活動進行了計劃、組織等，他（們）通常對戶外運動本身所具有的潛在風險比一般的參加人更有常識掌握和操控，因此，他（們）負有保障參加者安全的義務。同時，他（們）對山地戶外運動開展的各種自然環(huán)境、行程、所需裝備、緊急救援方式等比同行者了解得更多，帶領參加者到不確定的環(huán)境中去參加戶外運動，他（們）就有義務避免、防止損害的發(fā)生。另一種觀點則以發(fā)起人是否營利為標準來判定發(fā)起人承擔責任的情況。也就是說發(fā)起人承擔責任與否、大小都與其是否有營利行為密切有關，因為發(fā)起人總是承擔一定的義務，卻沒有特定的收益保證和享受獲利的權利，權利義務不對等，對其而言有失公允。只要發(fā)起人收取了活動費用，設計旅程、協(xié)調旅程設計變更、管理使用費用，并有營利的性質，就應當承擔一定的責任。如案例3中羅湖區(qū)法院以此認定發(fā)布活動計劃的網站對戶外運動中所產生的損害不應承擔法律責任。因為其自始至終并未參與山地戶外運動的組織、實施，也沒有以此進行任何營利的行為。

筆者對這兩種觀點均持異議，戶外運動的發(fā)起人有權在活動開始前向參與者收取和管理活動所需的必要費用，并有向參與者說明費用收支情況的權利；在活動結束后，及時將費用的花費告知大家，同時做好盈余的退還和補交工作；在活動中，戶外運動的發(fā)起人負有設計制定旅程路線的責任，也可以是根據(jù)大家共同的商討協(xié)調變更行程路線的責任。戶外運動諸多的不確定性因素決定了其風險程度較大，戶外運動的發(fā)起人有義務將活動中可能存在的危險提前告知參與人。這些義務主要包括風險告知、裝備檢查、緊急救援、風險提示等。而參與者有繳納旅游費用、自覺遵守規(guī)則等的義務，并有知曉戶外運動行程、難度、風險等級、裝備要求等基本情況的權利、提議和變更行程路線的權利、監(jiān)督發(fā)起人費用使用情況等權利。雖然發(fā)起人有以上義務但這不是必須的法定義務，因為這是一個基于共同愛好而成立的一個臨時組織。參與人作為完全民事行為能力人完全應當認識到戶外運動所具有的潛在風險，并不應當以有無營利等因素而要求發(fā)起人額外負有保障參加者安全的義務，因為AA制本身就不是以營利為目的的，雖有盈余算不上營利。同時其不符合安全保障的義務的主體和要件，發(fā)起人若成為AA制山地戶外運動事故的責任承擔者，于情于法都不合理。如案例3中，AA制山地戶外運動本身所具有的風險及受害人陳某自身身體狀況，導致其死亡。其中發(fā)起人盡到了設計旅程、風險告知等義務，自己沒有任何過錯，并不具有安全保障的義務，最終法院判決陳某獨立承擔由此所產生的后果。但是若是以AA制的名頭來組織山地戶外運動的營利活動，組織活動的發(fā)起人應對活動中意外傷亡的參與者承擔損害賠償責任，其營利行為決定其承擔嚴格的安全保障義務。

3.1.3 同行者責任認定

除組織者外，AA制山地戶外運動同行者是否應當承擔責任，爭議焦點主要集中于同行者之間有無互相救助的義務。一種觀點認為，由于目前我國法律法規(guī)并沒有規(guī)定公民之間有相互救助的義務，因此，同行者之間并沒有相互救助并保證他們安全的義務，責任自然就不必承擔。另一觀點是基于一種先行行為來分析的，認為盡管沒有法律的明確規(guī)定，但是同行者能共同在一起參加戶外運動就是一種興趣愛好的組合，相互之間本就有相互救助的義務，應承擔必要的救助責任。持此觀點的人認為，先行行為既可以來源于法律規(guī)定，也可以來源于職務上、業(yè)務上以及先前行為的具體要求。據(jù)此，AA制山地戶外運動的發(fā)起作為先前的行為，當同行者之間有人遭受意外傷害時，他們之間就有了相互救助的義務，并應承擔必要的救助責任。第三種觀點認為AA制山地戶外運動適用自冒風險原則，同行者之間不存在任何責任。AA制山地戶外運動是近年來興起的一種運動方式，是一種不同于常規(guī)旅游的活動，是由驢友自費共同制定路線開展的一項活動，不具有營利性質，相互之間是一種平等的關系，不存在領導與被領導、管理被管理的關系，活動是自愿參加、風險自擔。該運動是一項具有挑戰(zhàn)性和探險性的活動，作為完全民事行為權利人的參加者對此活動的潛在風險事先應該明知，但仍然報名愿意參加，說明他們具有承擔由此產生的后果的意愿，此種情況下，原告起訴被告承擔賠償責任缺乏事實和法律依據(jù)。因此，此類山地戶外運動適用自冒風險、責任自擔原則是符合公序良俗、社會公德的。

戶外運動傷害事故發(fā)生后，同行者之間是否應該為其中的傷亡者承擔責任，承擔什么責任，這要根據(jù)同行參與者的過錯程度、自身能力、當時環(huán)境作出具體的分析。如案例3中法院認為被告潘某某作為活動的參與者，不存在過錯，不應承擔侵權賠償責任，同時也不負有安全保障義務，所以對陳某的死亡后果的發(fā)生不負任何責任。筆者認為AA制山地戶外運動是一種同行人員之間的共同涉險行為，同行者之間是一種伙伴義務，他們之間基于信任而形成一種在活動中相互救助的注意義務，這種義務是由戶外運動的性質決定的，應該是一種基本的注意義務，但是這種救助與提醒義務對活動同行者的要求應有一個合理的范圍，若超過合理的范圍將不利于AA制山地戶外運動的健康有序發(fā)展。判斷戶外運動同行者之間是否違反伙伴間的義務，應以“善良人正常情況下對于一定的事件所應具有的注意義務作為認定的客觀標準”。此義務要求同行者在事故出現(xiàn)時盡到自己的最大努力進行了必要的救助，即盡到了合理人在同一情況下應盡的必要義務，就不必承擔任何責任。

3.2 AA制山地戶外運動適用的歸責原則及規(guī)定

歸責，是指責任的歸屬，在損害的事實發(fā)生后，應依何種根據(jù)，由誰承擔責任。歸責的實質就是依據(jù)法律根據(jù)尋找侵權責任承擔者。此種根據(jù)可能是以行為人的過錯或是以已發(fā)生的損害結果，或是以公平等作為價值判斷標準[7]。歸責原則在司法實踐和法學研究中都具有重要地位，是侵權行為法的核心和靈魂，是指依據(jù)已經發(fā)生的損害事實來確定侵權人是否承擔侵權損害賠償責任，承擔何種賠償責任的一般準則。

現(xiàn)階段我國學界對歸責原則體系的研究存在分歧，主要有一元論、二元論、三元論和四元論歸責原則：1）一元論歸責原則只認為過錯責任原則是侵權法的歸責原則[8]。2）二元論歸責原則。此種觀點主張以過錯的有無作為侵權歸責原則。公平責任不是侵權責任依據(jù)問題，而是損害賠償標準問題，它作為一種單獨的歸責原則有待時間檢驗，值得商榷[9]。3）三元論歸責原則。此種學說又分為三種觀點，第一種觀點[10]認為我國民事法律制度中侵權法所認定的歸責原則主要包括過錯責任原則、無過失責任原則和公平責任原則；第二種觀點認為，過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則作為侵權法歸責原則，其中無過錯責任原則實際上是過錯推定原則，在我國目前不能作為一種獨立的歸責原則，因為其作為獨立原則的條件不具備[11]；第三種觀點認為，侵權責任歸責原則應為過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任三個原則。其將過錯推定責任作為一個獨立的歸責原則，而將公平原則僅作為一種侵權責任形態(tài)，不承認其是一種獨立的歸責原則[12]。4）四元論歸責原則。此種觀點認為過錯責任、無過錯責任、過錯推定以及公平責任原則應該為我國民商法侵權法的主要歸責原則。本文以四元論歸責原則來分析AA制山地戶外運動。

3.2.1 AA制山地戶外運動是否適用過錯責任

過錯原則適用于一般類型侵權行為案件， 是以行為人的過錯來進行責任的歸責。過錯責任適用的前提必須有侵權行為、主觀過錯、損害事實、因果關系四要件。如果行為人主觀有過錯，侵權行為導致?lián)p害事實的發(fā)生，且二者之間存在因果關系，那么行為人應當承擔侵權責任。否則，行為人就不需承擔任何法律責任。如果行為人因過錯發(fā)生了侵權行為導致了損害后果，同時受害人對這種損害后果發(fā)生也有不可推卻的過錯責任時，就應當減輕行為人的賠償責任。那么過錯責任原則能否作為AA制山地戶外運動事故的歸責原則？

筆者基于以下原因認為過錯責任適用AA制戶外運動。首先，AA制戶外運動的組織形式自由靈活，主要是通過網絡有共同興趣的人自由組合。同時，參與者費用自理、活動本身不存在營利性。AA制戶外運動的組織作為一個自發(fā)性、臨時性的團體，參與者之間所形成的義務更多的是一種道義上的伙伴義務。如果戶外運動活動參與者在活動中履行了相關的伙伴義務，并且達到了法律和道德所要求的最低安全注意程度，發(fā)起人和其他的參與者本身也都沒有過錯，那么就不能讓參與者承擔相關責任。其次， AA制山地戶外運動作為一種新型的運動方式其具有一定的危險性和許多不確定因素，關于這一點，活動的參與者是非常清楚的，他們參與到活動中來是自愿將自己置身于這些危險中。參與者根據(jù)自身條件和各種因素綜合考量、共同商定了路線和行程。當參與者在山地戶外運動中因天氣、地形、自然等潛在風險或不可抗力等原因造成傷害事故，在這種情況下參與者本身沒有過錯時，就不應當為損害后果承擔任何責任，這既是過錯歸責原則的根本要義，也是對個人意思自治原則的尊重，更是保障山地戶外運動的參與者或者發(fā)起人權利的根本原則，避免了他們在活動中畏首畏尾的諸多顧慮。

3.2.2 AA制山地戶外運動是否適用無過錯責任

無過錯責任原則是指在法律特別規(guī)定的情況下，無論行為人是否有過錯，只要他的行為侵害了其他人的民事權益并產生了損害結果，就要承擔侵權責任的歸責原則。我國《民法通則》第106條第3款和《侵權責任法》第7條都有無過錯責任原則的相關規(guī)定。此原則適用時不考慮行為人的主觀過錯，易產生道德風險和責任承擔的混亂，只有在法律明確規(guī)定的領域才可以適用此原則，諸如產品質量責任、高度危險的活動、環(huán)境污染以及動物飼養(yǎng)損害等領域。

在AA制山地戶外運動領域尚未有此原則的適用。筆者認為，為了促進我國AA制山地戶外運動的快速發(fā)展，我們不應當將無過錯責任作為其歸責原則，從而避免無過錯歸責原則的泛化適用。因為，AA制山地戶外運動是有風險的，活動出現(xiàn)事故的頻率較大，參與者受到的人身傷害不僅與自然界的不可抗力密不可分，也與參與者自身的體質、年齡、心理狀態(tài)等多方面因素息息相關。如果將無過錯責任原則作為AA制山地戶外運動事故責任的歸責原則，當出現(xiàn)事故時，不論其他同行者有無過錯和過失，他們都要承擔的一定責任，這無形中加大了同行者的責任范圍，打擊了AA制山地戶外運動參與者的積極性和熱情，阻礙了山地戶外運動的健康發(fā)展，進而影響了戶外運動產業(yè)的提檔升級。綜上，我們認為不能將無過錯責任原則作為AA制戶外運動事故的歸責原則，這是符合一般生活經驗、歷史傳統(tǒng)和戶外運動特征的。

3.2.3 AA制山地戶外運動是否適用過錯推定

過錯推定責任，顧名思義，是指在法律有特殊規(guī)定的情形下出現(xiàn)了損害事實，據(jù)此推定行為人有過錯，并承擔損害賠償責任的歸責原則，除非被告能夠舉證證明自己沒有過錯，否則需負侵權責任。目前，我國侵權法歸責體系中關于過錯推定原則的定位存在很大爭議，有的學者列舉了很多理由認同過錯推定原則是我國的侵權法所確定的歸責原則。目前大多數(shù)學者認為過錯推定實際上是民事訴訟程序中一個舉證責任倒置的問題，而不是一個獨立的侵權歸責原則，充其量也只能是過錯責任的一個補充而己。根據(jù)過錯推定的定義和特征，筆者認為其不適合作為AA制山地戶外運動事故的歸責原則。

3.2.4 AA制山地戶外運動是否適用公平責任

公平責任原則是指當事人雙方對損害事實的發(fā)生均無過錯，又不符合適用無過錯責任原則的情況，此時法院基于公平考量，在對雙方當事人的經濟狀況全面考察后，判令加害人給予受害人適當?shù)慕洕a償以彌補受害人的損失的歸責原則[13]。法律設立公平責任原則的宗旨是在損害后果無人承擔的條件下，以求社會公平而設立的一種責任。支持此觀點的學者認為此原則適用于特殊侵權領域，是侵權糾紛處理的一種特殊情況。主要適用于監(jiān)護人的賠償問題，侵權行為人是無民事行為能力和限制民事行為能力人時，監(jiān)護人盡了相應的監(jiān)護義務，但未能阻止侵權行為，監(jiān)護人無力償還受害人時的情況下才適用。我國《侵權責任法》第24條和《民法通則》第4條中雖然有公平責任的相關規(guī)定，但僅僅將其放在了侵權責任分擔之中，并未將其放在歸責原則中。王澤鑒先生在對公平原則的分析后也認為公平責任應當作為一種責任分擔形式，而不應當成為侵權責任的歸責原則?？梢?，從本質和功能來看，我國公平責任原則所涉及的多半是賠償標準問題而不是責任依據(jù)的問題，也是法律上所規(guī)定的不承擔責任和減輕責任的情形，其實際上承擔的是類似保險和社會保障制度的任務。公平責任作為侵權責任中的一種責任分擔形式，可以用來彌補過錯責任和無過錯責任歸責原則在侵權責任認定時所存在的不足，應為無過錯責任原則之特殊形式，非獨立歸責原則。

筆者認為公平責任應作為AA制山地戶外運動事故責任分擔形式，不應當作為一個基本原則，其具體的適用要綜合考慮多種因素：1）如果AA制山地戶外運動的發(fā)起人和參與者都有過錯或重大過失且與傷害事故的發(fā)生有一定的因果聯(lián)系，就屬于一般侵權行為，可以考慮適用過錯責任歸責原則；2）如果AA制山地戶外運動發(fā)起人、參與者都有輕微過錯或一般過失且與傷害事故的發(fā)生有一定的因果聯(lián)系，可以依據(jù)受害方的損害后果、當事人的經濟狀況等來適用公平責任原則進行責任分擔，同時積極發(fā)揮調解的功能，爭取雙方達成諒解；3）如果AA制山地戶外運動發(fā)起人和參加者在活動中都無明顯過錯或重大過失、事故發(fā)生完全屬于不可抗力、意外事件，并且同行者相互之間都已盡了積極必要的救助義務，仍未能阻止損害后果的發(fā)生，此時就不應適用公平責任原則。

3.2.5 AA制山地戶外運動是否適用安全保障義務規(guī)定

在我國有關安全保障義務的規(guī)定很多，散于各種特別法律法規(guī)中，如《合同法》《民法通則》《侵權責任法》《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。安全保障義務的適用情況一般有以下3種：1）特殊公職要求的安全保障義務，如消防員、警察等；2）特定場所的經營活動與其他社會活動所產生的安全保障義務，如飯店、商場等場所；3）因當事人自愿或基于監(jiān)護或委托而產生的安全保障義務。法條明確規(guī)定了承擔社會活動安全保障義務的主體：一般應是特定場所的所有者、經營者、管理者以及其他進入該場所的人，他們對活動場所具有實際的控制能力。

AA制山地戶外運動的發(fā)起人在整個活動過程起著關鍵性的作用，他們行為的規(guī)范對戶外運動參加者權利的保障和戶外運動的發(fā)展是非常有必要的。按照安全保障義務的適用領域、責任主體和構成要件，對AA制山地戶外運動的發(fā)起人和同行者都不適用。如，在案例2夏子死亡的案件中，事發(fā)場所為對外開放的風景區(qū)，發(fā)起人郝某對此場所不負有管理責任且不具備對環(huán)境的控制能力，其僅為發(fā)起人負責收集活動經費和制定出行路線等，可見發(fā)起人不承擔侵權損害賠償責任。AA制山地戶外運動參加者中發(fā)起人對同行者的傷亡不符合安全保障義務的要件，同行者之間應負注意義務，只有存在過錯的情況下才負責任。

同時AA制山地戶外運動也不適用某些學者所提到的先行行為義務。筆者認為本文案例均不適用先行行為理論，此理論最初是刑法學中的理論，發(fā)起人的網絡發(fā)帖邀約行為不構成先行行為。第一，戶外運動參加者均為完全民事行為能力人，對戶外運動存在的風險應該有所認知的，被告與遇難者之間不存在法律上的強制保護照看義務；第二，被告的網絡發(fā)帖邀約行為并未引起侵害法益的事實；第三，遇難者的死亡是由于自然災害這種不可抗力引起的，死亡的后果與被告發(fā)起人的網絡發(fā)帖邀約行為無直接的因果關系。第四，AA制山地戶外運動組織是臨時性的，不具有經營性的商業(yè)性質，也沒有人執(zhí)行特定的組織管理職能，依據(jù)法律和法理規(guī)定來看，同行者沒有義務對其他同行者人身安全承擔責任。即便認定發(fā)起人的行為屬于先行危險行為，發(fā)起人和同行者都無主觀過錯，當災難發(fā)生時，他們都盡力積極相互救助，也都不應該對遇難者的死亡承擔未盡安全保障義務的責任。因為AA制山地戶外運動不符合安全保障義務的適用領域、責任主體和構成要件。

3.2.6 AA制山地戶外運動是否適用安全救助義務規(guī)定

對AA制山地戶外運動發(fā)起人適用安全救助義務是基于一種伙伴關系而形成的，適用時要有一定的范圍限度，要綜合考慮AA制山地戶外運動本身的危險程度、發(fā)起人的經驗以及對風險的處理和控制能力等因素，具體情況具體對待，不能一概而論。在具體的AA制山地戶外運動事故的處理過程中，應當結合戶外運動的具體情況綜合分析、全面判斷，關于此應在以后的司法解釋中予以明確。安全救助義務適用AA制山地戶外運動發(fā)起人時，收費與否不是判定其承擔安全救助義務的依據(jù)，即使沒有收費也可判定其承擔此義務；是否有營利目的不能作為免除安全救助義務的依據(jù)。此時發(fā)起人的安全救助義務要有一定的限度，即，其當時的情況下盡到最大的努力進行了積極的救助即可，若超出此限度造成的損害不承擔任何責任。如果AA制山地戶外運動的發(fā)起人以“AA制”為幌子而從中營利，那么他享受權利就應當盡到相應的義務，此時應該適用安全保障義務，發(fā)起人應該采取一切必要的措施（如警示、說明、救助）和盡到基本的義務來防止風險的發(fā)生。

AA制山地戶外運動的屬性決定了其客觀存在著各種潛在風險，當危險情形出現(xiàn)時，如果同行者之間有人處于危險狀態(tài)需要相互協(xié)作幫助時，同行者承擔的責任有以下幾種情況：1）同行者有能力救助而沒有進行積極的救助，導致傷害事故的發(fā)生或者傷亡程度的加重，應該承擔過錯責任；2）依據(jù)同行人主觀上的故意與過失來判定承擔責任與否，如果同行人員在主觀上存在過失，那么就不用承擔責任；如果同行人員有過錯，就要承擔責任，承擔的責任大小與同行人的過錯程度密切相關；3）如果同行人員之間沒有法律上的合同約束等其他關系，相互之間只負有依據(jù)伙伴義務而附隨的注意義務，未盡到注意義務應當承擔一定的過錯責任；4）若是不可抗力以及固有風險等意外事件導致傷害的話，同行者應該免責。

4 AA制山地戶外運動事故的免責事由——自冒風險

4.1 自冒風險原則的界定及構成要件

自冒風險產生于英國早期的普通法，在國外立法作為民事侵權責任的抗辯事由由來已久，目前已延伸到侵權法的一般領域中[14]，國外處理體育活動中自冒風險的適用問題或許能夠為我國的立法及司法實踐提供些許借鑒。目前，我國法律中雖無“自冒風險”的免責的直接規(guī)定，但在《侵權責任法》第3章中已有因不可抗力減責和免責的思想，同時在司法實踐中亦有法官適用該規(guī)則來處理戶外運動傷害事故的糾紛。如劉濤因替他人球隊作守門員被撞傷訴參賽雙方及丁山花園酒店等賠償案[15]、央視女編輯孫仲煜命隕靈山案[16]以及案例1和案例2中的判決都使用了自冒風險規(guī)則。自冒風險[17]分為兩種，一種為明示的自冒風險，另一種為默示的自冒風險。根據(jù)AA制山地戶外運動的相關特性，本文所適用的自冒風險是指明示的自冒風險，而不適用默示的自冒風險。即，“原告在明知某具體危險存在的情況下而甘愿冒險為之[18]，當損害后果產生時，自行承擔有關損害結果。自冒風險的構成有以下四個要件：第一，受害者首先是民事行為能力人，因為這是產生有效的民事法律行為的前提。第二，受害人依據(jù)自己的知識經驗、個人閱歷等能對風險有相應的認識水平。第三，受害人要有自愿同意承擔風險的意思表示，明示和默示都可以。這樣有利于戶外活動參與各方清楚自己所要承擔的責任，當事故發(fā)生后作為援引自冒風險免除責任的一個依據(jù)。第四，受害人的同意不得違反法律的強行性規(guī)定和公序良俗?，F(xiàn)實中戶外運動參加者應為具有完全民事行為能力的人，他們選擇參加AA制山地戶外運動，就意味著他們對該項運動中存在的風險是知曉的，并有足夠的認識和預見，對活動當中存在的風險如果因純粹自身原因導致傷亡的，風險自負。

4.2 AA制山地戶外運動適用自冒風險原則的緣由

“自冒風險理論”中的風險是AA制山地戶外運動本身所固有的，這是該項運動的探險性、挑戰(zhàn)性決定的。AA制山地戶外運動適用自冒風險原則都涉及到侵權人和受害人對活動的認知和對危險的判斷能力，參加者的智力水平、社會閱歷和戶外生存經驗等直接影響著對潛在風險的認識和突發(fā)危險的應對能力。因此，不同的山地戶外運動參加者對此項目潛在危險的預見和認識會千差萬別，專業(yè)人士了解會比較全面，而一般的參與者預見性會較差。他們都對山地戶外運動意外事故的發(fā)生存在一種僥幸的心理，認為發(fā)生這種事故的概率較低。但是，萬一真的發(fā)生時，每個AA制山地戶外運動參與者都有一種趨利避害的本能反應，都會依據(jù)自己的經驗、閱歷做出及時的判斷與反應，此時參與者對受害人的意外傷亡不構成侵權的可能性，除非參與者有故意侵權行為或應盡到及時的救助而未進行積極救助的。

4.3 免責效力

4.3.1 AA制山地戶外運動適用自冒風險免責

AA制山地戶外運動參與者均系成年人，有完全民事行為能力，對此類活動風險性應當有明確的認知。參與者自愿參加山地戶外運動，自然就結成了一個臨時互助團體，相互之間形成一種信賴伙伴關系，他們各自就有了一種風險自擔的意思自治，這是一個沒有在任何的脅迫和欺詐情況下，理性人做出的恰當?shù)囊馑急磉_?；诖撕炗喌纳降貞敉膺\動事故免責條款，若符合自冒風險適用的條件，則應當免除其他參與者的侵權賠償責任；若不免責，就違背了法律保護合法的意思自治行為，將會失去法律的指引和預測作用，讓當事人失去對法律的信任。同時，也導致參與者之間基于伙伴關系的信賴危機，阻礙了AA制山地戶外運動活動本身所存在的發(fā)展的基礎，嚴重阻礙此類運動的廣泛開展。

4.3.2 AA制山地戶外運動免責條款的有效性

在“免責條款”有效性的探討上，筆者認為，如果參與人參加的山地戶外運動是俱樂部組織的以獲利為主要目的，為了免除自己的責任事先給參與者簽了免除自身責任的合同或免責條款，依照《合同法》這種免責合同或條款應認定為無效；如果參與者參加的是AA制山地戶外運動，同行者之間只是出于共同的興趣愛好而結合在一起的，彼此之間形成了一種不涉及經濟利益的伙伴關系，他們在出行前自愿簽訂免責協(xié)議或公開進行責任自負聲明，按照權利義務相一致的原則，這種免責條款根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定應認為是合法有效的真實意思表示。從侵權責任法的角度來看，受害者基于自冒風險承擔全部或者部分責任，這既尊重當事人的意思自治又符合法律規(guī)定。楊立新教授的立法建議中所提到的“受害人自愿承認他人的加害行為，自愿冒險的原則”值得借鑒。

因此，在AA制山地戶外運動中，自冒風險原則適用的情形分為以下兩種：如果發(fā)起人和參與者不存在主觀過錯，損害后果由受害者自己一人承擔，其他同行者不承擔任何侵權賠償責任；如果發(fā)起人和參與者存在主觀過錯，違背法定或者事先約定的義務，那么就根據(jù)自冒風險在受害人允諾的范圍之內免責，超過部分根據(jù)過錯程度進行責任分擔，在發(fā)起人、受害者和其他參與者之間根據(jù)比例合理分配民事侵權賠償責任。

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