吳梓燊 林亞婷

[摘 要]民間借貸中，當事人常以簽訂房屋買賣合同作為借貸合同的擔保。對于這種新型的擔保形式，最高院為應(yīng)對司法實踐中的難題，出臺了相關(guān)的司法解釋。在該司法解釋中，規(guī)定人民法院按照民間借貸的法律關(guān)系進行審理。對于這種新型的融資手段，分析其是否屬于合同法上的通謀虛偽表示，是否違反了物權(quán)法定的原則和禁止流質(zhì)契約的強制性規(guī)定，提出應(yīng)該尊重當事人的意思自治，將這種擔保形式納入法律調(diào)整的范圍更有利于對于社會經(jīng)濟秩序的管理。

[關(guān)鍵詞]買賣合同；借款合同；非典型擔保

[中圖分類號]D920.5

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）06-0134-04

Abstract： In private lending， people often sign a house sale contract as a guarantee for a loan contract. For this new form of guarantee， the Supreme Court has issued relevant judicial interpretations in response to the difficulties in judicial practice. In this judicial interpretation， the people's courts are required to conduct trials in accordance with the legal relationship of private lending. For this new type of financing， we should analyze whether it belongs to the hypocrisy of conspiracy in the contract law， whether it violates the principle of legal property and the mandatory provisions prohibiting liquidity contract， and proposes that the partys meaning autonomy should be respected. Incorporating the scope of legal adjustment is more conducive to the management of social and economic order.

Keywords： Sales Contract； Loan Contract； Atypical Guarantee

[作者簡介]吳梓燊（1992-），男，福建晉江人，華僑大學民商法研究生，研究方向：物權(quán)法；林亞婷（1995-），女，福建福州人，華僑大學民商法研究生，研究方向：物權(quán)法。

近年來，為融資的需要，融資方常常將其所有的房屋通過與債權(quán)人訂立買賣合同，并約定當融資方不能償還債務(wù)時，雙方就以房屋折抵債務(wù)。如何認定此類合同的性質(zhì)，學術(shù)上一直存在分歧，實踐中做法不一。在我國最高人民法院（以下簡稱最高院）的公報中，對于類似的案件作出的判決結(jié)果卻不同?；诖耍P者分析最高人民法院的“廣西XX公司案”和“朱某芳案”兩個案件，以此為實踐中擔保性房屋買賣合同形式尋找理論基礎(chǔ)。

一、司法實踐中的沖突

在最高人民法院的兩個案例中，廣西XX公司案中，最高院認為雙方當事人之間簽訂的是借款合同，以買賣合同擔保借款合同，屬于非典型的擔保，應(yīng)當適用禁止流質(zhì)的規(guī)定。在朱某芳案中，最高院認為買賣合同和借款合同均有效，借款合同并沒有違反禁止流質(zhì)的規(guī)定，因為債權(quán)人還需要通過履行買賣合同才能得以實現(xiàn)。兩個案例最高院最后的判決存在巨大的差別。

（一）廣西XX公司案的案件事實與判例結(jié)果

廣西XX公司與楊某鵬商品房銷售合同糾紛一案中，債權(quán)人楊某鵬請求確認商品房買賣合同有效，最高院以雙方真實意思表示為借款合同關(guān)系駁回原告的訴訟請求。①2007年XX公司因為資金需要向楊某鵬借款，楊某鵬提議將XX公司的商品房作為抵押，因為房屋抵押手續(xù)辦理需要一定的期限，雙方便約定雙方直接簽訂房屋買賣合同，房屋的價款以XX公司的借款為準，XX公司現(xiàn)階段不需要交付房屋，僅需對房屋進行備案登記。因為XX公司遲遲未償還其對楊某鵬的債務(wù)，因此楊某鵬向法院起訴，請求法院確認雙方簽訂的買賣合同有效。

一審法院認為從合同的主體來看，當事人符合房屋預(yù)售的條件，因此一審法院支持原告訴訟請求，確認買賣合同有效，而XX公司不服，向廣西高院提起上訴。二審廣西法院認為XX公司提出的證據(jù)缺失了能夠反映雙方存在借貸關(guān)系的借款合同，根據(jù)舉證規(guī)則被告XX公司應(yīng)該承擔舉證不能的不利后果。被告XX公司不服二審判決，向最高院申請再審，最高院最終認為原告楊某鵬和被告XX公司雙方實際上是以訂立的房屋買賣合同擔保雙方債權(quán)債務(wù)，若被告到期不能及時償還借款則以房屋償還，雙方的這種約定已經(jīng)違反了物權(quán)法和擔保法的強制性規(guī)定，因此原告楊某鵬請求確認買賣合同有效，違反流質(zhì)契約，故最高院駁回原告的訴訟請求。

（二）朱某芳案的案件事實與判例結(jié)果

朱某芳與山西嘉X泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛一案中，朱某芳請求確認商品房買賣合同有效，最高院認為雙方存在商品房買賣關(guān)系和借貸關(guān)系，判令嘉X泰公司履行商品房買賣合同。②2007年嘉X泰公司因為資金融通的需要，向朱某芳借款1100萬元，雙方約定朱某芳先和原告訂立和借款價款相似的房屋買賣合同，房屋實際上并沒有交付，其后兩者又另外訂立了借款合同，以這樣的形式擔保借款合同的實現(xiàn)，但是嘉X泰到期仍不能償還借款，因此朱某芳向法院起訴，請求法院確認房屋買賣合同有效。一審法院認為雙方當事人都是適格的民事主體，且意思表示真實，因此被告到期不能還款是對買賣合同的違反，買賣合同應(yīng)該得到履行。被告嘉X泰公司不服判決，向中級人民法院提出上訴，按照太原中院的觀點，雙方簽訂的借款合同是買賣合同的一部分，故支持原告訴訟請求。山西高院則認為，借款合同因為約定了流質(zhì)契約，已經(jīng)違反了法律強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，改判支持被告。原告朱某芳不服山西高院的判決，向最高院申請再審，最高院認為雙方當事人對先后簽訂商品房買賣合同和民間借貸合同，雖然都屬同一筆錢款，但形成兩個法律關(guān)系，而原告朱某芳要想取得房屋還應(yīng)通過履行商品房買賣合同方可實現(xiàn)，因此借款合同沒有違反流質(zhì)契約的規(guī)定，最終，最高院判決支持原告訴訟請求，被告嘉X泰公司應(yīng)履行商品房買賣合同。

因為當前的金融系統(tǒng)無法滿足各類經(jīng)濟主體對融資的需求，從而導(dǎo)致這種以房屋買賣合同擔保借款合同的出現(xiàn)，學術(shù)界已經(jīng)有很多學者注意到這種新型擔保形式，從其產(chǎn)生的方式可以看出，其摒棄了傳統(tǒng)擔保物權(quán)成立的繁瑣，無需進行公示，但卻產(chǎn)生了可以有限的優(yōu)先受償?shù)男Я?，也正是因為此，對這種擔保形式是否合法有效，是否違反物權(quán)法，是否違反禁止流質(zhì)的規(guī)定，是否具有優(yōu)先受償性仍然值得我們探討。

二、擔保性房屋買賣合同的法律概念

讓與擔保是指債務(wù)人或者第三人為擔保債務(wù)人的債務(wù)，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的的范圍內(nèi)，于債務(wù)清償后，擔保標的物應(yīng)返還于債務(wù)人或者第三人，債務(wù)不履行時，擔保人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)。由此可見，讓與擔保要求擔保標的物已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但上文所指的擔保形式，并不要求當事人轉(zhuǎn)移標的物，債權(quán)人仍然間接占有標的物，債務(wù)人仍是標的的所有人，債務(wù)人到期無法償還債務(wù)時，可以請求其基于標的物的權(quán)利。債權(quán)人的這種權(quán)利雖然不是我國物權(quán)法上的法定的擔保物權(quán)，但實際上這種擔保形式因為債權(quán)人可以間接占有標的物，現(xiàn)實上不能否定其具有一定的優(yōu)先受償性，當然這種優(yōu)先受償性是受到一定限制的。因此這種不同于傳統(tǒng)的讓與擔保的新型擔保形式是值得我們討論其存在的價值性的，但是這種擔保形式是讓與擔保還是后讓與擔保，筆者稱之為非典型擔保，是一種概括的說法。

三、房屋買賣合同與借款合同的關(guān)系

對于以買賣合同擔保借款合同的非典型擔保是否合法有效，法律并沒有直接規(guī)定。而因為立法上的空白，也導(dǎo)致了在司法適用中，法院適用常常遇到難題。法院在司法審判中，往往根據(jù)最高院出臺的司法解釋第二十四條規(guī)定作為裁判依據(jù)。但是該規(guī)定看似態(tài)度鮮明的，實際上對雙方之間的法律關(guān)系問題沒有明確回答。因此，首先必須理清雙方簽訂的買賣合同和借款合同之間的關(guān)系。

（一）債的更新

債的更新也可以稱為債的更改，指合同當事人雙方原先所成立的舊債上的權(quán)利和義務(wù)因為合同當事人另外成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而消滅，原先附隨于舊債務(wù)之上的擔保及抗辯權(quán)也隨之消滅，以羅馬法的語言即是用新的“法鎖”取代舊的“法鎖”。因此債的更新要求原已存在一個債權(quán)債務(wù)，后經(jīng)當事人雙方合意，又在原債務(wù)的基礎(chǔ)上成立一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

這種觀點認為雙方后簽訂的買賣合同是將之前簽訂的借款合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系，將借款本息轉(zhuǎn)為對房屋買賣關(guān)系的重新約定以代替原先存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。雙方之間協(xié)商終止借款合同關(guān)系建立房屋買賣合同關(guān)系并非為雙方之間的借款合同履行擔保，債的更新觀點則認為在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，雙方另外達成新的意思表示，以房屋買賣的意思表示代替原來已存在且不能償還的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過將債務(wù)人的房屋出售給債權(quán)人的方式，實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排，該交易安排沒有違反禁止流質(zhì)的規(guī)定。這種觀點實際上否定了當事人雙方先前簽訂的借款合同，根據(jù)買賣合同來調(diào)整雙方當事人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是債的更新要求須原來已經(jīng)存在一個債務(wù)后又產(chǎn)生一個新的債務(wù)，但是在這種法律關(guān)系中，其立足點都是同一個債權(quán)債務(wù)，因此似乎不符合債的更新構(gòu)成要件。

（二）附條件合同

附條件合同是指雙方當事人約定某一條件為合同生效與否的條件。所附條件必須符合法律規(guī)定：第一，當事人約定的事實；第二，將來發(fā)生的事實；第三，不確定的事實；第四，條件必須合法；第五，條件不能與合同的主要內(nèi)容相矛盾。這種觀點認為雙方之間簽訂的是附解除條件的合同，所附條件為：如債務(wù)人如期還款，商品房買賣合同解除；如債務(wù)人如期不能還款，商品房買賣合同繼續(xù)履行。朱某芳案中，最高院采用的就是這種觀點。

但是從以上兩個案例可以看出，買賣合同和借款合同都是相互獨立的，按照朱某芳案最高院的觀點，借款合同不能實現(xiàn)時，可以通過實現(xiàn)買賣合同救濟自己的權(quán)利，由此可以看出如果以附條件合同的角度來看待兩個案件，那么勢必會認為借款合同屬于買賣合同的一部分，不過借款合同能否實現(xiàn)決定是否實現(xiàn)買賣合同是否生效。當債務(wù)人及時償還到期債務(wù)，顯然借款合同生效，買賣合同隨之失效效。因此如果以附條件合同的角度來看待兩個案例顯然存在矛盾。

（三）主從合同關(guān)系

主從合同是合同法中的一種分類，存在兩個以上的合同中，根據(jù)合同之間的主從關(guān)系，可以獨立存在的為主合同，附屬于其他合同的為從合同。朱某芳案中的檢察院和再審法院認為雙方當事人原先成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是可以獨立存在的，而另外成立的買賣合同關(guān)系則是對雙方之間的債權(quán)債務(wù)另外所做的補充規(guī)定，從而達到擔保債務(wù)人到期償還債務(wù)的目的。雙方形成的是民間借貸法律關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容。楊某鵬案中最高院的觀點同樣如此。

筆者同樣認為這種觀點更符合當事人雙方的真實意思表示，雙方先簽訂借款合同，而后以買賣合同作為借款合同的擔保，實際上擔保的是買賣合同的標的物。因此這種以物作為債權(quán)的擔保，買賣合同是以借款合同的存在為前提，如果雙方之前沒有簽訂借款合同，便不會因此而簽訂買賣合同。認定買賣合同和借款合同是主從關(guān)系，不僅因為其構(gòu)成模式更為合理，而且這種方式更有利于保護債權(quán)人的利益。但是認定這種非典型的擔保關(guān)系必然會受到多方的質(zhì)疑，那么這些質(zhì)疑是否合理需要進一步的探討。

四、擔保性房屋買賣合同的效力探析

（一）通謀虛偽表示的詰問

這種觀點的理由認為：債務(wù)人將標的物轉(zhuǎn)移給債權(quán)人并沒有轉(zhuǎn)移標的物權(quán)利的意思。通謀虛偽表示是意思表示瑕疵的一種，其在合同法的法律后果會導(dǎo)致合同的效力為可撤銷的合同，因此以買賣合同擔保借款合同是否可以認定雙方當事人是通謀虛偽表示即認定當事人的意思表示是不真實的，可以從根本上的效力問題去討論這種擔保形式的能否存在。

筆者觀點認為：這種非典型的擔保形式雖然與通謀虛偽表示有類似之處，合同當事人雖然簽訂買賣合同并非出于是想真實出售房屋，但當債務(wù)人不能償還債務(wù)時，不能允許債務(wù)人再通過通謀虛偽表示的制度對合同的效力進行推翻，這顯然不符合民法上的誠實信用原則。再者，雙方當事人簽訂買賣合同應(yīng)當認為債權(quán)人已經(jīng)可以預(yù)見將來不能償還貸款時，需要實現(xiàn)房屋買賣合同，因此從這點可以看出雙方的意圖與表示行為是一致的，其行為是有效的，并不屬于通謀的虛偽表示。實際上，隨著社會的發(fā)展，這種非典型的擔保形式逐漸成為融資的一種手段時，如果討論這種擔保形式因通謀虛偽表示而無效是沒有意義的。一方面從法經(jīng)濟學的角度上看，認定民事行為的有效更有利于社會資源的有效配置。因為人們做出民事行為的目的是希望其發(fā)生預(yù)期的效力，如果認定民事行為無效，那么會致使已經(jīng)投入社會成本的浪費。因此在認定民事行為是否有效時，一般不輕易認定其無效。另一方面，從民事行為制度設(shè)計的角度來看，我們首先應(yīng)該預(yù)設(shè)的是所有的民事行為都是有效的。法律要求民事行為需要滿足一定的構(gòu)成要件方才有效，這與私法中法不禁止即自由的一般法理相沖突。當我們設(shè)計民事行為制度時，應(yīng)該首先承認的是所有的民事行為都是有效的，因為不符合法律的規(guī)定或者為了衡平第三人的利益或者交易安全，才規(guī)定其行為無效。而且這也更有利于當事人舉證責任的承擔，因為在這種情況下證偽比證實更容易。

（二）與物權(quán)法定原則的沖突

承認這種新的擔保形式難免要受到物權(quán)法定的非難。物權(quán)法定原則在物權(quán)法制定之始便收到我國很多學者的質(zhì)疑，因為我國采用的是嚴格的物權(quán)法定主義，因此社會生活中出現(xiàn)的這類新型的擔保形式并不能收到物權(quán)法的認可，但是我國采用嚴格的物權(quán)法定原則是建立在我國當時的社會經(jīng)濟背景下的，改革開放高速發(fā)展四十年來，嚴格的物權(quán)法定已經(jīng)不能很好地和民間的各種新型社會關(guān)系相契合。雖然從物權(quán)法的角度，可以看出這種非典型擔保并不屬于我國物權(quán)法規(guī)定的種類。對這種擔保形式，之所以不受到法律的承認，最主要的原因就是這種擔保形式缺乏一定的公示手段，無法真正發(fā)揮其優(yōu)先受償?shù)膿９δ?。因為以買賣合同擔保借款合同沒有法定的公示方法，因此無法存在擔保物權(quán)的優(yōu)先受償性。既然優(yōu)先受償權(quán)無法實現(xiàn)，那么設(shè)置這種擔保形式也就沒有意義。

楊立新教授認為在我國物權(quán)法定采取嚴格的物權(quán)法定主義，但是在現(xiàn)實生活中這種僵化的物權(quán)法定主義已經(jīng)不符合生活的需要。如果民法的規(guī)定已經(jīng)與社會實際生活不一致，立法有沒有適時的補充，那么可以運用習慣法填補。法律規(guī)定物權(quán)法的內(nèi)容和種類，那么可以將這里的法律解釋為習慣法從而將這種形式納入法律的規(guī)定范圍內(nèi)，實際上筆者是同意這個觀點的。因為根據(jù)《民法總則》公序良俗的規(guī)定，從體系上看，該條置于民法總則的基本原則里，是民法內(nèi)容的基本規(guī)定。物權(quán)法也屬于民法的一部分，因此物權(quán)法同樣也適用這一規(guī)定，而且將法律解釋為習慣法與物權(quán)法定的原則沒有沖突又可以解釋我國社會生活當前實際存在的這種擔保形式。這種擔保形式通常會進行備案登記，雖然這并非法律規(guī)定的物權(quán)登記類型，但實際上產(chǎn)生了對抗物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。對于這種特別的公示手段足以產(chǎn)生對抗其他債權(quán)人的效力從而使得這種擔保形式具有優(yōu)先受償性。

（三）流質(zhì)契約的否定

根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定和《擔保法》第四十條的規(guī)定，法律為保護抵押人利益，設(shè)定了流質(zhì)契約制度。流質(zhì)契約制度的初衷在于，立法者認為雙方當事人對在標的物上設(shè)立擔保物權(quán)，很有可能是在雙方當事人地位不平等的情況下訂立的，因此從為了維護公平正義的民法目的來看，禁止合同標的物未經(jīng)清算而直接歸于債權(quán)人所有。簡單來說是指擔保物權(quán)的優(yōu)先受償一定要存在清算的程序，否則便視為違反流質(zhì)契約的規(guī)定。流質(zhì)契約不存在清算的過程，因此債權(quán)人得到的價款與債權(quán)額相比很可能存在不對等的情況。因此設(shè)置流質(zhì)契約的目的就是為了消除當事人雙方權(quán)利義務(wù)嚴重失衡的行為。

對于這種以買賣合同擔保借款合同的形式，當債務(wù)人無法償還借款時，債權(quán)人并不能直接取得合同中所涉及的房屋，債權(quán)人必須通過房屋買賣合同才能實現(xiàn)其權(quán)利。因此，若債務(wù)人認為雙方的合同中存在約定流質(zhì)條款的情形，其可以根據(jù)顯失公平的制度進行權(quán)利的救濟。所以不能認定這種擔保關(guān)系違反法律規(guī)定的禁止流質(zhì)的規(guī)定。而且禁止流質(zhì)在學理上對于其是否合理已經(jīng)出現(xiàn)了不一樣的聲音，在有些情況下，禁止流質(zhì)契約規(guī)定實際產(chǎn)生的效果大于其原本所要規(guī)范的范圍。在當事人雙方自愿的情況下，債務(wù)人基于某種考慮訂立流質(zhì)契約，爾后在享有因此獲得的利益又根據(jù)法律規(guī)定主張流質(zhì)契約無效。這實際上是為了一種不公而產(chǎn)生另一種不公。因此流質(zhì)契約的禁止的合理性是存在一定的懷疑的，或許應(yīng)該對每個流質(zhì)契約具體分析，對顯失公平的流質(zhì)契約不予承認更有利于經(jīng)濟的發(fā)展。

五、結(jié)語

承認這種擔保形式是否有突破法律規(guī)定的嫌疑，不承認此種說法又有違實踐中確實存在的情況。或許從民法制定的目的能夠?qū)ふ医鉀Q方法的途徑，根據(jù)《民法總則》的基本精神可以看出，民法是為了在最大程度保護民事主體的公平地位，因此才會在《物權(quán)法》或者《合同法》中規(guī)定若干導(dǎo)致民事主體地位不平等的救濟制度，但是回歸民法的根本精神，我們不能忘記自由才是民法所追求的更高的價值，因此在以買賣合同擔保借款合同的這個問題上也一樣，不能忘記根本出發(fā)點。因此，將此種新型的擔保形式在法律的允許范圍內(nèi)納入法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以現(xiàn)有的法律解釋這種新型的擔保形式是民法的應(yīng)有之義。在具體案件中，只要雙方當事人的意思表示真實，雙方當事人就要受到其訂立合同時的約束，這時候承認合同的效力更有利于社會和經(jīng)濟的發(fā)展。雖然我國采取嚴格的物權(quán)法定原則，但是有必要對這種非典型擔保做出規(guī)定，因為暫不論上文所提的物權(quán)法定是否符合我們現(xiàn)代社會生活的發(fā)展，從民間中存在大數(shù)量的買賣合同擔保借款合同的存在，不能為了固有的規(guī)則而忽視現(xiàn)實中緊迫的呼聲，對于這種擔保形式如果法律認可并且制定出相應(yīng)的法律規(guī)范，從效果來看，是更有利于社會的發(fā)展和進步。

[注釋]

①參見最高人民法院（2013）民提字第135號。

②參見最高人民法院（2011）民提字第344號。

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（責任編輯：張彤彤 藍亮）