摘 要 在以“按揭”為主要付款方式的商品房買賣中，通常存在購房人與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同，購房人、銀行、開發(fā)商之間簽訂的商品房擔保貸款合同，這兩個合同雖然在性質(zhì)上彼此獨立不存在主從關(guān)系，但是在締約目的以及合同內(nèi)容上卻有著緊密的關(guān)聯(lián)性。實踐中一旦商品房買賣合同產(chǎn)生糾紛被撤銷、解除，往往導(dǎo)致商品房擔保貸款合同也隨之被撤銷、解除，從而處于擔保貸款合同債權(quán)人地位的銀行難以保障其合法權(quán)益。本文旨在通過對判例與學(xué)說的研究，為解決上述問題提供思路。

關(guān)鍵詞 按揭 商品房 買賣合同 擔保貸款合同

作者簡介：李修遠，重慶大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.342

一、基本法律關(guān)系梳理

在以“按揭”方式購買商品房的過程中，購房人和開發(fā)商訂立商品房買賣合同后，購房人、開發(fā)商又與銀行訂立商品房擔保貸款合同。該擔保貸款合同通常包含借款、委托、抵押、保證等條款，構(gòu)成了多種合同關(guān)系。在委托合同關(guān)系中，購房人委托銀行將該筆借款直接支付給開發(fā)商。在抵押合同關(guān)系中，購房人在所購買的房屋上為銀行設(shè)立抵押權(quán)（或抵押權(quán)預(yù)告登記），用以擔保借款本息。在此過程中，雖然購房人與銀行簽訂了抵押合同，但由于多數(shù)房屋為期房，房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，因此銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保，即在標的房屋辦理完抵押登記之前由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務(wù)承擔連帶保證責(zé)任。實踐中，基于各種原因?qū)е律唐贩抠I賣合同被撤銷、解除，產(chǎn)生大量糾紛，為此最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2003〕7號 （以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第25條：以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔保權(quán)人作為有獨立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應(yīng)當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權(quán)人就商品房擔保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。

二、商品房買賣糾紛案件中銀行的訴訟地位

當商品房買賣合同被撤銷后，以支付購房款為目的的貸款合同就失去了履行的基礎(chǔ)，導(dǎo)致銀行在司法實踐中經(jīng)常被列為商品房買賣糾紛案件的當事人，銀行的訴訟地位非常混亂。

（一）若將銀行列為商品房買賣合同糾紛的共同被告

商品房買賣合同與擔保貸款合同雖然在合同的訂立目的上存在前后的關(guān)聯(lián)性，但是這兩個合同糾紛的訴訟標的既不是同一種，也不是同一類，前者的訴訟標的是買賣合同關(guān)系，后者是擔保貸款合同關(guān)系。因此，在審理商品房買賣合同糾紛時將銀行追加為共同被告明顯違反了《民事訴訟法》第52條的規(guī)定。在商品房買賣合同中，合同的主體開發(fā)商和購房人，銀行不是合同的主體，根本未參與該合同的訂立，從而銀行不應(yīng)承擔該合同下的任何義務(wù)，因此進一步說明了銀行在商品房買賣合同糾紛中的訴訟地位不應(yīng)當是共同被告。

（二）若將銀行列為無獨立請求權(quán)的第三人

實踐中經(jīng)常存在法院通知銀行作為無獨立請求權(quán)的第三人參加商品房買賣合同糾紛之訴的情況。如前所述，在商品房買賣合同法律關(guān)系中，銀行不負任何合同義務(wù)。同理，不應(yīng)當將銀行列為無獨立請求權(quán)的第三人。銀行在商品房買賣合同解除導(dǎo)致?lián)ＹJ款合同被解除時享有實現(xiàn)債權(quán)、抵押權(quán)、保證擔保等權(quán)利。若銀行被列為無獨立請求權(quán)的第三人，就無法向購房人和開發(fā)商主張上述權(quán)利，對于沒有任何過錯的銀行而言，其處于極為不公平的境地。

（三）若將銀行列為有獨立請求權(quán)的第三人

當商品房買賣合同被解除后，擔保貸款合同受其影響也被解除，勢必影響銀行基于擔保貸款合同享有的債權(quán)、抵押權(quán)等權(quán)利，因此銀行對正在進行的商品房買賣合同糾紛之訴享 有訴的利益。不難發(fā)現(xiàn)，銀行作為有獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟是恰當?shù)?，《商品房買賣合同司法解釋》第25條第1款的規(guī)定也印證了這一點。

三、對《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款的理解

根據(jù)《商品房買賣合同司法解釋》，擔保貸款合同因商品房買賣合同關(guān)系變更而被解除的，開發(fā)商應(yīng)當將剩余的購房貸款本息直接返還給銀行。但是，實務(wù)界對該款司法解釋存在兩種不同的理解。

（一）兩種對立的理解

第一種理解：《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款免除了合同解除后購房人對于銀行貸款的償還義務(wù)，直接將該筆債務(wù)轉(zhuǎn)由開發(fā)商向銀行承擔，此情形類似于民法理論中“免責(zé)的債務(wù)承擔”；第二種理解：該條款并未免除購房人對銀行的還款義務(wù)，而是鑒于開發(fā)商是購房貸款的實際受領(lǐng)人，從而追加開發(fā)商作為返還該筆貸款的債務(wù)人，此情形類似于民法理論中“并存的債務(wù)承擔”。

（二）筆者的觀點

上述第二種理解是恰當?shù)摹鶆?wù)的移轉(zhuǎn)方式包含免責(zé)的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。免責(zé)的債務(wù)承擔是指新債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)，原債務(wù)人退出債的關(guān)系，其原有的履行責(zé)任被免除。 鑒于免責(zé)的債務(wù)承擔，導(dǎo)致債務(wù)承擔的主體變更，從而增加了債權(quán)實現(xiàn)的不確定性，因此免責(zé)的債務(wù)承擔必須經(jīng)債權(quán)人同意后才能產(chǎn)生債務(wù)承擔的效力。與之對應(yīng)，并存的債務(wù)承擔是指原債務(wù)人并不脫離合同關(guān)系，而由第三人加入到債的履行當中，與原債務(wù)人共同承擔合同之債的債務(wù)承擔方式。在并存的債務(wù)承擔中，原債務(wù)人沒有從原債務(wù)中脫離，仍要對債權(quán)人履行債務(wù)，對債權(quán)人并無不利，所以并存的債務(wù)承擔不需要經(jīng)債權(quán)人同意。因此，在作為債權(quán)人的銀行未同意債務(wù)人主體變更的前提下，將《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款解釋為免除購房人的還款義務(wù)是錯誤的，這不僅會導(dǎo)致司法解釋與法律、學(xué)理之間的沖突，還不利于保障銀行的正當利益。若將該款理解為并存的債務(wù)承擔，由于這種債務(wù)承擔方式對債權(quán)人而言是純獲利益，因此不需要經(jīng)過債權(quán)人（銀行）同意，在邏輯上是可行的，但也不無疑問。通常，并存的債務(wù)承擔是原債務(wù)人與第三人訂立債務(wù)承擔合同的結(jié)果，而上述司法解釋相當于是在商品房買賣合同和擔保貸款合同被解除后直接創(chuàng)設(shè)了并存的債務(wù)承擔方式，該債務(wù)承擔源于司法解釋的“法定”，而不是基于債務(wù)人（購房人）和第三人（開發(fā)商）的合意。在商品房買賣合同解除后出賣人占有價金、買受人占有標的物的狀態(tài)喪失了法律上的原因，因此買賣雙方均可基于不當?shù)美颠€請求權(quán)要求對方返還。根據(jù)合同的相對性，理應(yīng)由作為出賣人的開發(fā)商將購房款和購房貸款一并返還給購房人，然后購房人基于擔保貸款合同上的借款人地位再對銀行剩余的貸款債權(quán)進行清償，使得銀行的債權(quán)因清償而消滅，從而滌除標的房屋上的抵押權(quán)。但是為什么《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款卻規(guī)定購房貸款直接由開發(fā)商向銀行返還呢？該規(guī)定直接創(chuàng)設(shè)了開發(fā)商對銀行的債務(wù)關(guān)系——相當于銀行越過了債務(wù)人直接對次債務(wù)人行使請求權(quán)。這種“法律擬制”不可避免地與合同法的基本原理相悖，因為該請求權(quán)本質(zhì)上既違背合同的相對性，同時又不符合《合同法》第73條關(guān)于債權(quán)人“代位權(quán)”的有關(guān)規(guī)定。最高人民法院對此曾專門出書解釋，此舉旨在“充分發(fā)揮訴訟資源解決糾紛的功能，避免當事人的訴累，并在此基礎(chǔ)上保護當事人的權(quán)利”。 筆者非常贊同上述解釋，盡管該款司法解釋在形式上違背合同相對性原理，但是在實質(zhì)效用上不僅提高訴訟效率還充分保障了各方當事人的利益，瑕不掩瑜！試想如果沒有該款規(guī)定，會出現(xiàn)哪些不利的情形：1.若開發(fā)商資金不足，無法將購房貸款返還給購房人。此時一個無辜的購房人不僅因為開發(fā)商違約無法取得房屋所有權(quán)，還將面臨著巨額的銀行債務(wù)。即使銀行通過行使抵押權(quán)實現(xiàn)債權(quán)，也會導(dǎo)致購房人個人信用受損。2.若開發(fā)商足額返還購房款和購房貸款給購房人，但購房人將該筆返還的購房貸款挪作他用，沒有進一步償還銀行剩余的貸款，此時銀行的債權(quán)受到威脅。而開發(fā)商在返還全部款項后仍無法使標的房屋上的抵押權(quán)滌除，從而不能對該房屋再次出售，甚至標的房屋隨時可能會因銀行實現(xiàn)抵押權(quán)而被拍賣、變賣。該款司法解釋的精妙之處在于：既然之前購房貸款由銀行直接劃轉(zhuǎn)給開發(fā)商是為了保證款項的“專款專用”，那么合同解除之后就同樣應(yīng)該保證該筆款項的“?？顚７怠?，使得締約各方以最小的代價回復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

四、商品房買賣合同解除導(dǎo)致的權(quán)利變動

（一）若該房屋尚處于預(yù)售過程中，購房人未取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書

此時存在兩個預(yù)告登記：購房人的所有權(quán)預(yù)告登記和銀行的抵押權(quán)預(yù)告登記。關(guān)于抵押權(quán)預(yù)告登記的效力，設(shè)想如果購房人未能按約償還銀行貸款，銀行是否能夠主張對設(shè)立抵押權(quán)預(yù)告登記的房屋經(jīng)拍賣、變賣所得價款行使優(yōu)先受償權(quán)？筆者認為抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非法定的抵押權(quán)，而僅是在抵押義務(wù)人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，排他性地保障預(yù)告登記權(quán)利人辦理標的房屋抵押登記的一項物權(quán)變動的請求權(quán)。如果商品房買賣合同解除導(dǎo)致房屋的所有權(quán)無法登記至購房人名下，則抵押權(quán)喪失了設(shè)立的可能，銀行不能基于抵押權(quán)預(yù)告登記對該房屋行使優(yōu)先受償權(quán)。

當商品房買賣合同解除后，購房人的所有權(quán)預(yù)告登記對應(yīng)的債權(quán)消滅，該所有權(quán)預(yù)告登記失效；當擔保貸款合同解除后，銀行的抵押權(quán)預(yù)告登記對應(yīng)的債權(quán)消滅，該抵押權(quán)預(yù)告登記亦失效。此時，銀行陷入非常不利的地位，當開發(fā)商怠于履行返還剩余貸款的義務(wù)時，銀行可拒絕辦理系爭房屋上設(shè)定的抵押權(quán)預(yù)告登記滌除手續(xù)，以保障其債權(quán)的實現(xiàn)。

（二）房屋已經(jīng)交付并且為購房人辦理了所有權(quán)登記，銀行在標的房屋上設(shè)立了抵押權(quán)

當商品房買賣合同解除，導(dǎo)致?lián)ＹJ款合同隨之解除。銀行的抵押權(quán)作為擔保物權(quán)的一種，具有從屬性。有觀點認為，銀行抵押權(quán)的存續(xù)從屬于主債權(quán)，據(jù)此既然作為主債權(quán)的商品房擔保貸款合同被解除，此時銀行的抵押權(quán)應(yīng)隨之消滅。筆者不同意該觀點，理由如下：第一，在購房人未全部清償銀行貸款本息前，即使擔保貸款合同被解除銀行的主債權(quán)也并未消滅，只是由合同之債轉(zhuǎn)化為不當?shù)美颠€之債，開發(fā)商和購房人對該債務(wù)均負有償還的義務(wù)；第二，當商品房買賣合同被解除后，購房人負有義務(wù)將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而開發(fā)商對房屋所有權(quán)的受讓屬于所有權(quán)的繼受取得，繼受取得的受讓人取得的權(quán)利不可能優(yōu)于其前手轉(zhuǎn)讓人。既然受讓前的標的物上設(shè)有抵押負擔，那么受讓后該負擔應(yīng)仍然存在。因此，擔保貸款合同解除后，銀行的抵押權(quán)并未消滅，可以就尚未清償?shù)馁J款本息對抵押房屋主張優(yōu)先受償權(quán)。

注釋：

王雪丹.對第三人承諾代為清償?shù)姆啥ㄎ?法制與社會.2010（7）.255-256.

王發(fā)強.試論合并審理在商品房買賣合同案中的必要性.時代法學(xué).2005（1）.76-80.

參考文獻：

[1]四川康維律師事務(wù)所.按揭商品房買賣合同糾紛中銀行訴訟地位及權(quán)利保障相關(guān)問題探討http：//www.canwaylaw.com/？p=231，2006-08-02.