李東方?臺(tái)珊

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，上市公司的法律監(jiān)管制度研究已成為當(dāng)前公司法理論研究的熱點(diǎn)問題。當(dāng)前我國上市公司法律監(jiān)管制度還存在著股東監(jiān)督缺乏力度、監(jiān)事會(huì)機(jī)能喪失、行政監(jiān)督錯(cuò)位、證券交易所監(jiān)督缺位、司法監(jiān)督不暢等問題，問題的突出性和緊迫性使我們必須重視改善上市公司監(jiān)督管理法律制度，否則將會(huì)不利于我國上市公司的進(jìn)一步發(fā)展。因此，我們需要加強(qiáng)對于此方面的理論研究，提出合理的建議用以對我國的上市公司監(jiān)督管理法律制度加以完善，以此來適應(yīng)我國上市公司在市場經(jīng)濟(jì)中的發(fā)展現(xiàn)狀。

1 上市公司監(jiān)督管理法律制度定義

公司是股東操作資本、生產(chǎn)產(chǎn)品、獲得財(cái)富、創(chuàng)造價(jià)值的一種方式。上市公司通過快速集中大量民間資本、由注入資金者承擔(dān)有限責(zé)任、經(jīng)營專業(yè)化的有利地位，而順勢成為現(xiàn)今社會(huì)舉足輕重的公司形式。[2]上市公司擁有大量投資者即股東，并且大部分股東不直接管控和監(jiān)督公司，“兩權(quán)”發(fā)生著很大程度的分離，同時(shí)造成了約定不完備、信息不對等、地位不相稱等潛在問題的產(chǎn)生，造成了非盲目性的經(jīng)濟(jì)經(jīng)營者特別容易進(jìn)行投機(jī)行為，損害資金投入者的利益。換句話說，眾多股東產(chǎn)生了一個(gè)嚴(yán)重的問題就是代理成本。所以有需要在法律層面對上市公司進(jìn)行多維度的監(jiān)督管理，包括設(shè)置市場門檻、明確治理結(jié)構(gòu)、公開信息、不違法交易等。因此，上市公司監(jiān)督管理法律制度即指國家機(jī)關(guān)或者依法設(shè)立的社會(huì)中間層組織機(jī)構(gòu)，以降低資本市場風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)社會(huì)公共利益、維護(hù)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行為目的，為監(jiān)督、管理、指導(dǎo)、控制我國上市公司的設(shè)立、運(yùn)行、解散等各種活動(dòng)而制定的一系列法律法規(guī)而形成的監(jiān)督管理的法律制度。

2 我國現(xiàn)行上市公司監(jiān)督管理法律制度及存在的突出問題

2.1 內(nèi)部監(jiān)督管理法律制度及存在的突出問題

2.1.1 股東監(jiān)督缺乏力度

股東是監(jiān)督公司的制度主體。但由于國家現(xiàn)存法律缺乏對股東監(jiān)督的保護(hù)，股東尤其是投資較少的非大股東具有嚴(yán)重的消極主義。立法存在以下缺失：首先，我國《公司法》授權(quán)性規(guī)范或強(qiáng)制性規(guī)范的法律結(jié)構(gòu)存在缺失，因?yàn)椴痪哂袕?qiáng)制性內(nèi)容而不具有可控性，使得股東的權(quán)利無法獲得充分保障。其次，大股東行使權(quán)利沒有足夠制約，股東會(huì)存在不符合原本制度設(shè)計(jì)的無機(jī)能現(xiàn)象，大股東有權(quán)利、也有動(dòng)力去監(jiān)督公司的經(jīng)營活動(dòng)，對此進(jìn)行支持的鼓勵(lì)是法律應(yīng)有之意，但由于大股東具有強(qiáng)有力資本容易產(chǎn)生資本鎖定，資本一旦鎖定便會(huì)成為大股東具有足夠動(dòng)力損害小股東利益，使得在公司制度下同樣的股份代表同樣的權(quán)利真正成為現(xiàn)實(shí)。我國《公司法》中制衡大股東的表決權(quán)制度還沒有建立。最后，股東權(quán)益救濟(jì)方式屈指可數(shù)，對侵權(quán)行為人責(zé)任追究不夠，我國《公司法》沒有全面、具體的對股東直接進(jìn)行訴訟有相關(guān)規(guī)定，股東的代表訴訟權(quán)并沒有得以實(shí)現(xiàn)，公司管理人員對股東的信托義務(wù)以及大股東的誠實(shí)信用義務(wù)沒有明確具體地法律規(guī)定。

2.1.2 監(jiān)事會(huì)機(jī)能喪失

我國的公司治理構(gòu)架是二元制，但在這種構(gòu)架下監(jiān)事會(huì)的權(quán)力并不能和日本公司監(jiān)事會(huì)同日而語，也并不跟英美獨(dú)立董事那樣具有接近公司的有利條件。監(jiān)事會(huì)并不能了解真實(shí)情況，又沒有監(jiān)督的手段，監(jiān)督作用微乎其微。首先，監(jiān)事會(huì)不具有不獨(dú)立地位，目前上市公司內(nèi)部成員擔(dān)任監(jiān)事，造成監(jiān)事會(huì)成為了董事會(huì)和經(jīng)理層的附庸。根本原因是，雖然監(jiān)事會(huì)在制度設(shè)計(jì)上和董事會(huì)具有相同的級別，其職能便是監(jiān)督，但正是因?yàn)閷ΡO(jiān)事的人員選擇在法律上沒有不同一般的要求，所賦予的權(quán)力和責(zé)任也不明確，導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性停留在紙面上，對管理層的監(jiān)督缺乏足夠的底氣。其次，監(jiān)事會(huì)成員的構(gòu)成不具有合理性，能勝任監(jiān)事會(huì)的職責(zé)，必須具有扎實(shí)的專業(yè)和豐富的實(shí)踐，可是在法律層面上對監(jiān)事會(huì)成員的任職資格沒有強(qiáng)制性規(guī)定，因此，目前多由一般職工兼任監(jiān)事，不具有相應(yīng)的知識(shí)和能力，沒有能力展開監(jiān)督工作。最后，監(jiān)事會(huì)的工作手段缺失，《公司法》雖設(shè)有規(guī)定認(rèn)定監(jiān)事會(huì)職權(quán)，但并未規(guī)定具體相應(yīng)手段，如，有權(quán)力召開臨時(shí)股東會(huì)、有權(quán)力對公司管理層提起訴訟，但職責(zé)有了具體手段卻沒有明確規(guī)定，致使監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能成為空話。

2.2 外部監(jiān)督管理法律制度及存在的突出問題

2.2.1 行政監(jiān)督錯(cuò)位

中國證監(jiān)會(huì)作為政府設(shè)立的核準(zhǔn)公司公開發(fā)行股票和對公司上市交易進(jìn)行監(jiān)督的法定機(jī)構(gòu)，長期以來，中國證監(jiān)會(huì)對證券市場的發(fā)展及監(jiān)管的功勞不可埋沒。由于證券市場規(guī)模擴(kuò)大和上市公司經(jīng)營屢屢發(fā)生的問題，中國證監(jiān)會(huì)在監(jiān)管制度方面出現(xiàn)了很多問題，對監(jiān)督實(shí)際效果產(chǎn)生了影響，跟不上形勢的發(fā)展。

2.2.2 證券交易所監(jiān)督缺位

證券交易所是市場組織者，規(guī)則的制訂者和執(zhí)行者，擁有對上市公司監(jiān)督的主動(dòng)權(quán)。但我國證券交易所目前只是協(xié)助中國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的作用，無法和發(fā)達(dá)國家的證券交易所的功能相比，難以發(fā)揮大的作用。

2.2.3 司法監(jiān)督不暢

司法的監(jiān)督即使是在事情發(fā)生后才能體現(xiàn)，但因?qū)λ猩鲜泄径寄苄纬擅鞔_約束，通過其自身的威懾力發(fā)揮著不可替代的作用，是維護(hù)投入資金者權(quán)益的最有效救濟(jì)。

3 我國上市公司監(jiān)督管理法律制度完善建議

3.1 內(nèi)部監(jiān)督管理法律制度的完善

3.1.1 完善公司董事、經(jīng)理、控制股東的信義義務(wù)

信義義務(wù)在公司法中被運(yùn)用最早是直接針對董事會(huì)成員的。但隨著控股股東損害上市公司和中小股東的案件接連不斷，控制股東也開始使用信義義務(wù)。[3]如今，英美法系和大陸法系都或多或少的在公司法上體現(xiàn)了控制股東的信義義務(wù)。我國《公司法》雖然也規(guī)定了但還必須進(jìn)一步明確并具體化。

3.1.2 擴(kuò)大股東參與公司治理的權(quán)限

股東參與公司治理的權(quán)限多體現(xiàn)在共益權(quán)即參與公司經(jīng)營決策及監(jiān)督公司機(jī)關(guān)，因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大股東參與公司治理的權(quán)限，使股東權(quán)利得到更好的行使?；诖?，我國《公司法》、《證券法》及相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)在股東共益權(quán)方面有所作為。

3.2 外部監(jiān)督管理法律制度的完善

我國上市公司違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的原因是多方面的，一方面是制度存在漏洞，另一方面被監(jiān)管者的違規(guī)行為比較隱秘，違規(guī)成本低。這些問題倒逼相關(guān)立法的完善，確認(rèn)和保障上市公司外部和非行政力量的干預(yù)，充分實(shí)現(xiàn)外部監(jiān)督。

3.2.1 行政監(jiān)督法律制度的完善

政府為了保護(hù)資金投入者利益和證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展就非常有必要大力監(jiān)督上市公司，但具體效果還得看監(jiān)督的手段方式。外國政府成熟的經(jīng)驗(yàn)表明，遵守監(jiān)管規(guī)律，厘清監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確監(jiān)督目標(biāo)，創(chuàng)新監(jiān)督手段，突出監(jiān)督重點(diǎn)，明確監(jiān)督權(quán)責(zé)，并有高效、透明、合法的監(jiān)督方式是最理想的行政監(jiān)督模式。

3.2.2 證券交易所監(jiān)督法律制度的完善

證券交易所監(jiān)督是所有外部監(jiān)督方式中最直接有效的方式，其作為行政監(jiān)督的延伸和發(fā)展，同時(shí)兼有部分上市公司監(jiān)督職能，避免政府過多介入上市公司具體事務(wù)。可以參考借鑒國外證券交易所對上市公司監(jiān)督的主要內(nèi)容，包括監(jiān)督信息披露的持續(xù)性，監(jiān)控交易動(dòng)態(tài)的實(shí)時(shí)性，處罰違法違規(guī)行為，督促治理結(jié)構(gòu)的完善。

4 結(jié)語

現(xiàn)今，我國上市公司監(jiān)督管理法律制度還須從內(nèi)部、外部監(jiān)督法律制度兩個(gè)方面著手，內(nèi)外結(jié)合進(jìn)一步地加強(qiáng)與完善，以維護(hù)上市公司存在的法律環(huán)境的穩(wěn)定性，增強(qiáng)上市公司發(fā)展的內(nèi)外驅(qū)動(dòng)力，從而達(dá)到促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)市場平穩(wěn)運(yùn)行，各方面良好發(fā)展的最終制度目的。但是，對于如何完善公司董事、經(jīng)理、控制股東的信義義務(wù)，我國法學(xué)理論界還需對此作進(jìn)一步的探討，如何促使在法律層面的我國上市公司監(jiān)督管理制度的良性發(fā)展，也是我們需要進(jìn)一步研究的重要方面。

參考文獻(xiàn)

[1]李文莉 ：《上市公司私有化的監(jiān)管邏輯與路徑選擇[J]》，《中國法學(xué)》，2016年第1期，第194-209頁。

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[3]王子正：《關(guān)于運(yùn)用<證券法>對上市公司進(jìn)行監(jiān)管的幾個(gè)問題[J]》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第1期，第30-33頁。