史英良

【摘 要】證明內幕信息與交易活動之間的關聯(lián)性需要明確內幕交易、泄露內幕信息罪的證據采信規(guī)則，該罪名的舉證責任遵循刑事訴訟的基本原則由公訴機關承擔，行為人無需自證其罪，但在具體案件中交易時間、交易規(guī)模、交往記錄等基礎事實得以證明之后，法院可以通過刑事推定的方式確認內幕信息與交易行為具有關聯(lián)性，從而認定行為人罪名成立。掌握內幕信息的行為主體從事與內幕信息具有客觀聯(lián)系的證券交易也并非一律構成內幕交易犯罪，具備法定抗辯事由可以免除相應罪責。

【關鍵詞】內幕交易；形式推定；合法性抗辯

對內幕交易、泄露內幕信息罪而言，交易活動與知悉內幕信息相關性的證明是較為困難的環(huán)節(jié)，需要準確把握證據之間的關聯(lián)，以行為人實施的客觀行為為基礎，以行為的相關因素為參考進行判斷，合理采用推定的方式判斷行為人有無故意的心理狀態(tài)。

一、內幕交易、泄露內幕信息罪的證據采信規(guī)則

在司法實踐中，內幕交易、泄露內幕信息罪具有極大的隱蔽性和復雜性，同時證券交易本身又具有較高的專業(yè)性和復雜性，在被告人之間事先串通、缺乏口供的情況下，準確把握證據之間的關聯(lián)認定客觀事實是定罪的關鍵。

我國刑事訴訟的舉證責任，除個別罪名外，絕大多數罪名適用無罪推定原則，舉證責任由公訴機關承擔。在現有的法律框架下，基于嚴格遵循刑事訴訟的基本原則，內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件舉證責任仍由公訴機關承擔，被告人無需自證其罪。但法官在審查證據時可以采用客觀事實推定原則，即根據已經查明的事實和證據，分析客觀事實之間的合理關聯(lián)及邏輯關系，從而得出客觀的既符合邏輯又符合常理的事實認定，從客觀事實印證主觀故意，進而依據主、客觀一致的原則，依法定罪處罰。

在2008年廣發(fā)證券總裁董正清等人的內幕交易、泄露內幕信息罪一案中，法院認為三名被告之間存在泄露內幕信息和因獲取內幕信息而交易的事實，除了有客觀的證券交易記錄反映外，還有相應的言詞證據及其他書證佐證。[1]每個客觀事實之間存在合理的前后關聯(lián)，證據之間形成完整的證據鏈條，而三名被告人對于其在內幕信息公開與買賣股票的行為以及行為之間的關聯(lián)不能作出合理解釋，不能推翻現有證據所指向的客觀事實。所以，盡管三名被告人均否認犯罪，現有證據已足以認定犯罪行為成立。

二、內幕信息與交易活動相關的刑事推定

內幕信息知情人員以及通過竊取、賄賂等非法手段獲取內幕信息人員、內幕信息知情人員的近親屬、關系密切人、內幕信息敏感期內的聯(lián)絡、接觸人等非法獲取內幕信息人員從事、建議他人從事、泄露內幕信息后導致他人從事的交易行為與內幕信息具有關聯(lián)性?！秲饶唤灰?、泄露內幕信息罪解釋》第3條規(guī)定采用司法推定的方式，即以“相關交易行為明顯異?！弊鳛榛A事實推定交易行為與內幕信息具有關聯(lián)性，從資金、賬戶、交易時間、交易風格與習慣、證券期貨交易品種基本面等與涉案交易行為緊密相關的各方面指標綜合判斷相關交易行為是否構成“明顯異?！保源藶槭聦嵰罁贫▋饶恍畔⑴c證券、期貨交易行為之間的關聯(lián)性，并要求行為人承擔不利的刑事訴訟后果，屬于經驗范圍內的合理推定。 [2]

三、基礎事實認定

推定事實能否成立首先取決于基礎事實是否可靠，只有基礎事實得到了充分的證明，才能夠適用推定規(guī)則。在判斷相關主體是否有進行內幕交易的故意時，通常需要認定內幕信息及其敏感期、證券交易等基礎事實。在推定行為人交易活動與內幕信息之間是否具有相關性時，應充分考慮以下相關因素：

（1）交易時間。一般而言，“快”是內幕交易的典型特征，從接觸內幕信息到交易的時間間隔越短，行為人的行動越迅速，其進行了內幕交易的可能性越大。同時，行為人進行交易的時點是否落入內幕信息敏感期是一個基本的考慮，行為人在重大利空信息即將公開之前的精準減持，或者在重大利好信息形成之后的突擊增持。

（2）交易規(guī)模。行為人接觸到內幕信息后進行證券交易的規(guī)模與平日相比發(fā)生了重大變化，是其主觀上存在“利用”內幕信息的有力證明。由于行為人大多出于獲利或止損的動機進行交易，如果他們接觸到可靠的內幕信息，往往會多方或大量籌措資金，以獲取更大的利益或在更大程度上避免損失。

（3）交易方式和交往記錄。在內幕信息敏感期內，行為人交易方式發(fā)生改變也是從事內幕交易的有力證據。例如，一直從事現貨交易的人突然改為或增加了信用交易，則很有可能其接觸到并利用了內幕信息。行為人與他人談話、電話、郵件乃至社交網絡私信等交往記錄也可作為推定“利用”內幕信息的相關因素。[3]

此外，我國法律沒有對內幕信息的二次轉手作出明確規(guī)定，從立法理念上看，禁止內幕交易是為了保障證券市場的公平性，維持投資者的信心，規(guī)制內幕交易的基本規(guī)則應是任何人“不得利用內幕信息進行證券交易”，因此，違反該規(guī)則的行為原則上都是違法且有責的。在信息多次傳遞的情況下，如果信息傳遞人之間具有可識別的關系或利益牽連，內幕信息仍然可以構成一個完整的信息傳遞鏈，有明確的信息來源、傳遞方向或路徑，那么信息傳遞的次數與層次不應當影響內幕信息罪的構成。

四、證券交易合法性抗辯

為保障被告人的抗辯權，防止內幕交易、泄露內幕信息罪的適用對象被不當擴大，《內幕交易、泄露內幕信息罪解釋》第4條借鑒了成熟資本市場國家和地區(qū)的做法，規(guī)定了不屬于從事與內幕信息有關的證券、期貨交易的情形。

根據《內幕交易、泄露內幕信息罪解釋》第4條第2項的規(guī)定，按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關證券、期貨交易的，不屬于內幕交易犯罪行為。這是內幕交易違法犯罪案件中的一種典型抗辯事由，即預設交易計劃。[4]在實踐中預定交易計劃抗辯成立應當符合以下法律要素：（1）交易計劃在時間上制定于內幕信息形成之前。（2）預定交易計劃必須委托證券中介機構進行操作。（3）交易計劃應當對證券交易方式、數量、價格、時間等進行明確約定。（4）針對相關證券設定的交易計劃應當向證券監(jiān)管機構或者交易所備案。

同時，信息隔離墻也是證券公司的免責抗辯事由之一。信息隔離墻是指證券公司為防止證券市場信息在其內部各職能部門間泄漏和流動而設置的一系列措施和程序。[5]如果證券公司已在內部制定了相應的政策和程序，如建立了嚴密的信息隔離墻防止上述具體個人獲取內幕信息，則證券公司可以此為抗辯理由，減輕或免予承擔責任。

此外，還有一類證券交易合法性抗辯是源于法律的規(guī)定可以進行的交易，這種情形下，內幕信息的知情人可能是收購人、或者做市商、承擔安定操作責任的特定金融機構等，這些特定主體參與證券交易擁有法律的授權或許可，知悉內幕信息與否不影響交易。此類涉內幕信息的交易具有法律上的正當性，知情人只要提交相關證據，即可免除內幕交易罪責。[6]

【參考文獻】

[1]甘正培.內幕交易、泄露內幕信息罪的審查與認定[J].人民司法，2009，（18）：20-24.

[2]劉憲權.論內幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用[J].法學家，2012，（5）：39-51.

[3]繆勁翔.證券內幕交易罪的認定——基于刑事推定的展開[J].比較法研究，2013，（4）：88-95.

[4]謝杰.最新內幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化[J].法學，2012，（10）：136-145.

[5]張婷亞.論證券公司信息隔離墻的法律功能[J].山東大學學報，2001，（6）：87-90.

[6]曾洋.證券內幕交易的“利用要件”[J].環(huán)球法律評論，2013，（6）：52-65.