朱志瓊

摘要一般的行政合同區(qū)別于民事合同的一大特征在于行政主體和行政相對(duì)人之間的主體法律地位不平等，這種不平等不能簡(jiǎn)單地理解為先天存在的行政主體的居高臨下，而來(lái)源于后天的行政合同的賦予。本文基于行政合同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)若干案例的考察，總結(jié)出三個(gè)識(shí)別行政合同主體法律地位關(guān)系不平等的基本標(biāo)準(zhǔn)，試圖證明三個(gè)條件缺一不可，以期能夠?yàn)闃?gòu)建完善的行政合同制度添磚加瓦。

關(guān)鍵詞行政合同 主體 法律地位 平等 行政優(yōu)益權(quán)

關(guān)于行政合同的諸多規(guī)定出現(xiàn)于最高院的司法解釋、地方政府規(guī)章及各地具體的行政判例中，正由于只是散布于各種非法律法規(guī)類的規(guī)范性文件中，當(dāng)前我國(guó)立法對(duì)于行政合同的判別及各種規(guī)定處于一種混亂的狀態(tài)，相應(yīng)地，這種混亂也充分反映于司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的各種問(wèn)題和矛盾，比如一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，就是如何識(shí)別一個(gè)所謂的“行政合同”進(jìn)而將其歸入民事審判系統(tǒng)還是行政審判系統(tǒng)管轄。然而上述的亂象并不妨礙我們基于目前的理論研究、立法狀況和司法實(shí)務(wù)對(duì)我國(guó)的行政合同的概念和制度作出一些總結(jié)和界定。

區(qū)別于私法意義上的合同，一般而言，行政合同的一方必須是行政主體，在我國(guó)，包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。當(dāng)然也有例外，按照我國(guó)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，就農(nóng)村土地承包合同而言，一方是村民委員會(huì)、村民小組或村民集體經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱村集體經(jīng)濟(jì)組織），一方是農(nóng)民，雙方都不具有行政主體資格。還有一種情況，行政主體作為行政合同一方的委托者、授權(quán)者、被代理者或者實(shí)際的執(zhí)行者，例如在長(zhǎng)興縣煤山鎮(zhèn)行政合同案中，雖然簽訂行政協(xié)議的主體并非長(zhǎng)興縣煤山鎮(zhèn)政府，而是非行政機(jī)關(guān)的長(zhǎng)興峴興投資服務(wù)有限公司，但煤山鎮(zhèn)政府“其所實(shí)施的拆遷貫穿整個(gè)拆遷補(bǔ)償工作的始末”，是為實(shí)際的拆遷主體。針對(duì)—般的情況，即行政主體與行政相對(duì)人之間的行政合同，雙方當(dāng)事人的主體法律地位關(guān)系構(gòu)成識(shí)別行政合同與普通的民事合同之間的重要標(biāo)準(zhǔn)。

從大量的司法判例來(lái)看，我國(guó)法院判別行政合同的標(biāo)準(zhǔn)大致如下：政府與相對(duì)人之間是一種管理與被管理的關(guān)系，先天地處于一種不平等的法律地位（這種不平等關(guān)系將貫穿于整個(gè)合同的簽訂和履行當(dāng)中）；合同是政府單方面的意思表示，具有強(qiáng)制性，相對(duì)人沒(méi)有協(xié)商、討價(jià)還價(jià)的余地；政府具有行政優(yōu)益權(quán)。但對(duì)于不同的行政合同類型、不同的案件中，司法判例采取的判別標(biāo)準(zhǔn)或有不同，如豐都縣水電移民安置補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)案中，法院認(rèn)定被告與原告訂立合同的行為屬于非強(qiáng)制性的行政行為，該合同是被告與原告在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議?？陀^而言，我國(guó)的行政合同案例總體確實(shí)是政府處于強(qiáng)勢(shì)地位的一邊倒形勢(shì)，尤其是合同的制定過(guò)程，行政相對(duì)人缺乏討價(jià)還價(jià)的余地。但即使是認(rèn)定行政合同是政府單方面的行政行為的法院方面，也沒(méi)有否認(rèn)行政合同的簽訂需要經(jīng)過(guò)雙方的自愿和意思表示一致。在行政合同制度比較完善的法國(guó)，對(duì)于大部分的公共采購(gòu)合同而言，法律對(duì)招標(biāo)的每一階段都作了嚴(yán)格而明晰的規(guī)定。

本文認(rèn)為，當(dāng)我們?cè)谡務(wù)撔姓贤行姓黧w與行政相對(duì)人主體法律地位不平等的時(shí)候，不能簡(jiǎn)單地理解為行政機(jī)關(guān)由于政府權(quán)威而居高臨下，擁有各種特權(quán)（行政優(yōu)益權(quán)），而必須注意到行政合同的“合同”屬性，注意到不平等中的平等。如何判別行政主體與行政相對(duì)人之間的主體法律地位平等關(guān)系？目前國(guó)內(nèi)學(xué)界并沒(méi)有給出清楚的解釋，而對(duì)如何判別行政合同有所探索（主要是基于區(qū)別于民事合同）。

特別值得一提的是陳無(wú)風(fēng)基于大量案例分別從肯定性標(biāo)準(zhǔn)和否定性標(biāo)準(zhǔn)歸納出的判斷要素。本文基于學(xué)者對(duì)行政合同之判別要素的總結(jié)，經(jīng)過(guò)若干案例的考察，提煉出三大要素，包括行政主體是否行使行政管理職權(quán)，是否經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商一致的合意，合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系配置等等。以下結(jié)合實(shí)務(wù)中的典型案例引出。

一、三大要素

彭澤聯(lián)營(yíng)合同糾紛案中，一審法院認(rèn)為，《合作協(xié)議》的成立并不是基于管理與被管理的關(guān)系，雙方在合同中的法律地位完全平等，所以該份《合作協(xié)議》不屬于行政合同，而是屬于民事合同，應(yīng)受民法調(diào)整。溫州市甌海區(qū)城建行政合同一案，法院認(rèn)定：被告梧田街道辦事處與原告東甌天心廠簽訂臨時(shí)協(xié)議系被告履行行政職權(quán)所作出的行政行為，該臨時(shí)協(xié)議屬于行政合同。兩個(gè)案子從一正一反兩個(gè)方面詮釋了行政合同的一大特點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使行政管理職能。行政機(jī)關(guān)依法行使行政管理職能，是為了社會(huì)公共利益，因此“行使行政管理職能”與“服務(wù)社會(huì)公共利益”其實(shí)是一碼事的表述。

大慶振富債務(wù)糾紛案，法院的認(rèn)定非常清晰，即作為優(yōu)惠政策的合同沒(méi)有經(jīng)過(guò)振富公司與市政府的協(xié)商一致，而是僅憑單方意志賦予振富公司必須履行的義務(wù)，具有明顯的行政管理色彩，可以說(shuō)完全具備行政合同的兩大特征，也即導(dǎo)致振富公司處于“次要和服從”地位的理由：存在行政管理服從關(guān)系，合同權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。但由于作為合同基本內(nèi)容的優(yōu)惠政策未經(jīng)雙方協(xié)商一致，法院最終沒(méi)有做出行政合同的定性。如前所述，行政合同與民事合同的最大共同點(diǎn)在于，至少僅就合同的簽訂而言，都需經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致、達(dá)成合意。于此場(chǎng)合，對(duì)于行政合同這不僅意味著行政主體與行政相對(duì)人處于一種平等的法律地位，另一方面又系對(duì)上述兩個(gè)不平等要素的確認(rèn)，實(shí)質(zhì)上將不平等予以“法律化”，因?yàn)楹贤瑮l款正是直接約束雙方當(dāng)事人的法。

葛國(guó)清案中一審法院認(rèn)定：上訴人與被上訴人之間簽訂的拍賣轉(zhuǎn)讓合同以上訴人履行行政管理職責(zé)為主要義務(wù)，雙方當(dāng)事人不是平等的民事主體，該合同屬行政合同。與法院意見(jiàn)相對(duì)，上訴人葛國(guó)清以合同經(jīng)公開拍賣、雙方合意簽訂，合同內(nèi)容顯示雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等，且合同訂立后雙方亦不存在行政隸屬關(guān)系及管理關(guān)系為由訴請(qǐng)二審法院撤銷一審將合同定性為行政合同的裁定。

本案中，法院以行政主體行使了行政管理職責(zé)（授予采砂權(quán)）認(rèn)定雙方主體法律地位不平等。相比而言，上訴人的理由更全面，涵蓋了行政管理關(guān)系、合同經(jīng)雙方合意以及合同雙方的權(quán)利義務(wù)配置關(guān)系，恰好從反面概括了行政合同主體法律地位不平等的三個(gè)要素。但由于這只是上訴人的意見(jiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及法院的裁定意見(jiàn)具有的法律意義大。

通過(guò)上述的案例，可以初步概括出行政合同主體法律地位不平等的三大因素：行政主體行使行政管理職能，合同約定的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，以及合同需經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。以下分別具體論述之。

二、對(duì)三大要素的深度解讀

（一）行使行政管理職權(quán)

第一個(gè)要素，行政主體行使行政管理職能，更準(zhǔn)確地講，應(yīng)當(dāng)理解為行政主體以行使某項(xiàng)行政管理目標(biāo)為目的，或者說(shuō)以維護(hù)某項(xiàng)公共利益為目的，這也是目前多數(shù)學(xué)者贊成的鑒別行政合同的“目的論”。按照王名揚(yáng)對(duì)法國(guó)行政合同識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的論述，是以執(zhí)行公務(wù)為目的。也就是說(shuō)，該要素并不要求行政主體在行政合同履行過(guò)程中行使了行政管理職能，因?yàn)榭赡艽嬖谛姓贤蛔鳛榛蚵男辛x務(wù)不力的情況，而這不否定業(yè)已生效的行政合同本身。不同種類的行政合同，行政主體欲達(dá)成的行政管理目標(biāo)不同。雖然我國(guó)法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定行政合同制度，但實(shí)踐中確實(shí)存在著各種符合行政合同諸項(xiàng)要件的行政合同，當(dāng)然，其中有些合同只是部分屬于。比如農(nóng)村土地承包合同，國(guó)有土地出讓合同，政府采購(gòu)合同，政府特許經(jīng)營(yíng)合同，公共工程承包合同，行政征收征用補(bǔ)償合同，公務(wù)員聘任合同，環(huán)境行政合同，計(jì)劃生育合同等等3。

（二）合同約定的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等

第二個(gè)要素，合同約定的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，這就涉及到行政主體的行政優(yōu)益權(quán)以及在特定情況下政府對(duì)行政相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)。可以說(shuō)，撇開行政優(yōu)益權(quán)，行政合同約定的其他權(quán)利義務(wù)是平等的，對(duì)等的。佟文功案中，被告與原告在行政合同中約定原告于十日內(nèi)拆除臨時(shí)商亭，而原告有權(quán)以優(yōu)惠5%-10%的價(jià)格優(yōu)先購(gòu)買被告所有的商品門市房，一審法院認(rèn)定協(xié)議中有關(guān)賣房的條款均屬無(wú)效，應(yīng)予撤銷。此案按照最高院司法解釋，已經(jīng)可以認(rèn)定為有效。根據(jù)基本案情，至起訴之前，被告已經(jīng)完全享有商品房銷售資格。即使在當(dāng)時(shí)，法院也作出認(rèn)定，由于被告方的過(guò)錯(cuò)，侵害了原告的利益，參照我國(guó)《民法通則》規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，故被告應(yīng)承擔(dān)一定賠償責(zé)任。這就肯定了該案行政合同的權(quán)利義務(wù)的平等性。還需指出的是，行政優(yōu)益權(quán)的設(shè)定和行使必然圍繞著經(jīng)濟(jì)條款，旨在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)條款的平等性。例如譚玉勤政府合同上訴案二審法院認(rèn)定，石角鎮(zhèn)政府的二次測(cè)量行為，其實(shí)質(zhì)上是行使了最高院行訴法解釋第十五條規(guī)定的單方變更權(quán)。

在大陸法系國(guó)家，行政合同制度主要看德法兩國(guó)。盡管同采公私法劃分以及建有行政法院系統(tǒng)專門負(fù)責(zé)行政案件的管轄，德法行政合同制度還是存在—些明顯的差別，其中之一就是德國(guó)的行政優(yōu)益權(quán)比法國(guó)要弱得多。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第四章公法契約第54條62條規(guī)定了行政合同制度，其中只有第60條規(guī)定行政機(jī)關(guān)“為預(yù)防和免除重大損失的，也可通知解除契約”。相對(duì)而言，法國(guó)行政法院通過(guò)判例賦予了行政主體多項(xiàng)行政優(yōu)益權(quán)。盡管因?yàn)樾惺剐姓?yōu)益權(quán)本身即構(gòu)成違約，除非由于相對(duì)人本身存在嚴(yán)重過(guò)失，通常行政機(jī)關(guān)都要為單方面解除或撤銷合同付出巨大的代價(jià)，根據(jù)法國(guó)學(xué)者，行政機(jī)關(guān)在行政合同的訂立和履行當(dāng)中，大約99.9%的都不會(huì)行使行政優(yōu)益權(quán)。為彌補(bǔ)行政優(yōu)益權(quán)可能給行政相對(duì)人造成的不利影響，法國(guó)行政法院也賦予了行政相對(duì)人多項(xiàng)“特權(quán)”，包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)、必要的和有益的額外費(fèi)用請(qǐng)償還求權(quán)、不能預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)困難的補(bǔ)償權(quán)、統(tǒng)治者行為補(bǔ)償權(quán)、不可預(yù)見(jiàn)的情況的補(bǔ)償權(quán)。但這些權(quán)利的存在以及實(shí)踐當(dāng)中行政優(yōu)益權(quán)的“虛置”并不能否認(rèn)業(yè)已存在的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等以及行政機(jī)關(guān)處于的優(yōu)勢(shì)地位，而只是力圖保障行政相對(duì)人獲得一種經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償和平衡。

行政合同也存在強(qiáng)烈的平等合作精神，主要是就基本權(quán)利義務(wù)條款以及行政主體與行政相對(duì)人之間共同協(xié)商達(dá)成合同內(nèi)容而言的，這一點(diǎn)下文還將論及。值得注意的是，行政合同亦存在總體性的權(quán)利義務(wù)配置平等的類型，這種情況可能是地位相同的行政主體之間或者某些私人之間的合作而言，也可能是“基本相同的合同當(dāng)事人”。我國(guó)的農(nóng)村土地承包合同的雙方主體可視為私人之間，而在具體的合同履行中，村集體經(jīng)濟(jì)組織方面的特權(quán)主要在于監(jiān)督農(nóng)戶合理使用土地及制止承包方損害承包地和農(nóng)業(yè)資源，在訂立土地承包合同時(shí)行使了“發(fā)包”的行政職權(quán)，而并無(wú)其他特別的行政優(yōu)益權(quán)。

毛雷爾將行政合同分為主從權(quán)型的和對(duì)等權(quán)型的，他認(rèn)定行政合同平等與否的標(biāo)準(zhǔn)接近于行政機(jī)關(guān)先天的居高臨下，主從權(quán)合同也即本文所指的一般性的行政合同，我國(guó)實(shí)踐中的絕大多數(shù)合同屬于此類合同。

目前國(guó)內(nèi)關(guān)于行政主體之間是否能產(chǎn)生行政合同是有爭(zhēng)議的，有些學(xué)者認(rèn)為行政主體之間的合同實(shí)質(zhì)是行政委托或行政協(xié)議，不能納入行政合同的范疇。聯(lián)邦行政程序法第55條規(guī)定的和解合同的調(diào)整范圍只限于主從權(quán)合同，而第56條的雙務(wù)合同則旨在為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人設(shè)定對(duì)等給付義務(wù)，雖然按照毛雷爾的先天標(biāo)準(zhǔn)，雙務(wù)合同可能是不平等的主從權(quán)合同也可能是對(duì)等權(quán)合同，但基于實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)配置的關(guān)系來(lái)說(shuō)卻是名副其實(shí)的對(duì)等權(quán)性行政合同，當(dāng)然，這是在承認(rèn)行政主體之間的合同屬于行政合同的前提下而言的。

在法國(guó)，某些行政優(yōu)益權(quán)只有在滿足一定條件時(shí)才會(huì)實(shí)施，即有些不平等的法律地位只有在某些場(chǎng)合才會(huì)顯現(xiàn)，比如單方面解除合同權(quán)，只有在社會(huì)隋況發(fā)生變化，合同履行不再符合公共利益時(shí)，行政主體才可行使該項(xiàng)權(quán)利。同樣，單方面變更合同標(biāo)的權(quán)也要求行政主體必須出于公共利益的需要。制裁權(quán)，是在行政相對(duì)人履行合同不力的情況下行使的，具體而言，包括不給付、給付遲延、不完全給付、非本人履行義務(wù)。而像對(duì)合同的指揮權(quán)和監(jiān)督權(quán)、協(xié)助權(quán)，則并不需要什么特定的條件。從某種意義上講，這些權(quán)利毋寧是行政主體應(yīng)當(dāng)主動(dòng)承擔(dān)的義務(wù)。

（三）合同經(jīng)雙方協(xié)商一致

第三個(gè)因素，合同簽訂經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，是行政合同的合同性的表現(xiàn)。簡(jiǎn)單講，不同于傳統(tǒng)的行政命令，行政合同不是行政主體單方面強(qiáng)加給行政相對(duì)人的意思表示，必須經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商一致。行政合同的經(jīng)雙方當(dāng)事人合意達(dá)成，不僅意味著行政相對(duì)人同意了作為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)條款，也表示其接受了條款中列明和未列明的行政特權(quán)，承認(rèn)了行政機(jī)關(guān)的行政管理目標(biāo)的合法性。以自上世紀(jì)90年代興起的治安承包合同為例，治安承包合同先要通過(guò)公開的招標(biāo)，由公安部門與地方政府討論后擇優(yōu)確定中標(biāo)人，簽訂承包合同，通過(guò)這種招投標(biāo)方式，承包期限、承包費(fèi)用等一系列基本的合同經(jīng)濟(jì)條款得以達(dá)成合意。很明顯，由公安部門發(fā)起的招標(biāo)作為一種要約邀請(qǐng)，已經(jīng)載明了承包人所應(yīng)具有的各項(xiàng)條件，表明了自己的行政管理目標(biāo)，這與前述的法國(guó)公共采購(gòu)合同非常類似。投標(biāo)人一旦投標(biāo)即是表示發(fā)出要約，同意這些條件，而這些條件的背后彰顯的恰是代表不平等的行政優(yōu)益權(quán)。

在徐小平案中，法院認(rèn)為：涪陵國(guó)土局作為行政主體，在涉案《安置協(xié)議書》簽訂、履行中處于主導(dǎo)地位，享有行政優(yōu)益權(quán)。如果說(shuō)上述的農(nóng)村土地承包合同在訂立過(guò)程中的行政管理色彩不太明顯，由市、縣土地行政管理部門與土地使用人簽訂的國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同雖然本著“平等、自愿、有償”的原則，實(shí)質(zhì)上土地管理部門是處于一種優(yōu)先要約的位置。當(dāng)土地使用人自愿與政府簽訂出讓合同之時(shí)，便己接受了國(guó)家出于土地管理需要的條件，承擔(dān)了特定的服務(wù)義務(wù)。可惜最高院司法解釋將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同確定為民事合同，而行政訴訟法也未將其納入屬于受案范圍的行政協(xié)議范疇。

三、結(jié)語(yǔ)

目前我國(guó)已有多部法律涉及到行政合同的內(nèi)容，比如《公務(wù)員法》規(guī)定了公務(wù)員聘任合同，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議，《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》分別規(guī)定了土地承包合同和農(nóng)村土地承包合同，《治安管理處罰法》規(guī)定了行政拘留暫緩執(zhí)行擔(dān)保，不一而足。于廣泛的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，行政合同的身影頻繁出現(xiàn)，相對(duì)于傳統(tǒng)的行政命令或者單方面的行政行為方式，其靈活有效的特點(diǎn)、以及對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織的援助和支持得到社會(huì)各界的認(rèn)同。但因?yàn)槔碚摻绾土⒎ㄉ系那啡焙筒怀墒?，很多地方上求助于司法上的探索以期能夠彌補(bǔ)立法不足、解決迫在眉睫的麻煩，而出現(xiàn)了不少司法判例上的矛盾和意見(jiàn)不統(tǒng)一，亟需得到更正。就一股意義上的行政合同，即發(fā)生于行政主體和行政相對(duì)人的行政合同而言，主體法律地位的平等關(guān)系是其區(qū)別于普通民事合同的一大標(biāo)志。厘清這個(gè)主體地位平等關(guān)系問(wèn)題，有助于構(gòu)建堅(jiān)實(shí)的行政合同制度，便利法院的司法訴訟送管轄區(qū)分，明晰民眾的訴訟選擇路徑，從而有利于良好的訴訟秩序的建立，保障廣大人民群眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)。行政主體與行政相對(duì)人之間的不平等固然與二者先天的“主仆”關(guān)系有關(guān)，但不可忽視行政合同的合同屬性對(duì)一切的不平等的確認(rèn)，而這正是行政合同本身的重大價(jià)值所在。