崔浩洋 于文輝

摘 要：商標惡意注冊一直是商標業(yè)界的熱點話題。經(jīng)濟的發(fā)展以及我國采取注冊獲得商標權的立法模式，惡意注冊商標的情形更為多見。對商標惡意注冊的界定、惡意注冊與混淆可能性的關系、惡意注冊原因分析、域外的立法規(guī)制，從而提出相應的建議。

關鍵詞：商標；惡意注冊；法律規(guī)制

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2018.24.069

1 商標惡意注冊的界定

現(xiàn)在所說的商標惡意注冊，有時說是惡意搶注，有時說是惡意注冊，這是人們通常的說法。惡意（Bad faith）與善意（Good faith）相對應，惡意注冊可以理解為“非誠信注冊”，我國《民法總則》規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當誠實守信，正當行使民事權力并履行民事義務，不實施欺詐和規(guī)避法律的行為，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用在現(xiàn)代民法中具有重要地位，被譽為民法的“帝王條款”，如果說任何自由都是受制約的自由，那么誠實信用應是題中之義。誠實信用原則可分為主觀方面誠信和客觀方面誠信，類似于刑法關于兩階層的犯罪構成體系即客觀違法階層、主觀違法階層，從不同的思維和角度進行認識，有助于更好地理解商標惡意注冊。

從主客觀兩個方面理解商標惡意注冊，能夠得到惡意注冊的概念核。惡意注冊在主觀方面表現(xiàn)為，系爭商標注冊人的不正當目的不包括明知的成分。因為不正當目的本身就意味著明知，具有一定的目的性針對某一對象，如果不明知也就沒有什么對象可言。在客觀方面，主要表現(xiàn)為違背誠實的商業(yè)道德或者違背行業(yè)慣例的行為。筆者認為，這里的商業(yè)道德還是要與一般的社會道德相區(qū)分。因為，商標法保護的是權利人的商業(yè)標記，商主體在商業(yè)活動中運用商業(yè)標記創(chuàng)造利益、實現(xiàn)商業(yè)利潤，所以商業(yè)道德要予以強調(diào)。

惡意注冊是一個不確定的法律概念，市場經(jīng)濟的發(fā)展及其復雜化，惡意注冊的內(nèi)涵具有流動性。所以，將惡意注冊作一個確切的定義是一件很難的事情，把握其概念核對惡意注冊有一個范圍限定并不難理解。

2 惡意注冊與混淆可能性的關系

混淆可能性是商標法上的基石性概念。惡意和混淆可能性不是包容關系也不是非此即彼的關系，它們是兩個獨立存在的法律現(xiàn)象，但是有些情況下會出現(xiàn)交叉。筆者試圖從以下三個方面進行分析。

首先，如果把商標惡意注冊作為混淆可能性的一個情況，那么完全可以在混淆可能性的立法框架下解決惡意注冊問題，單獨的討論如何制止惡意注冊將沒有必要。如果惡意注冊就是混淆可能性，那么解決惡意注冊將不存在困難。

其次，某些惡意注冊與混淆可能性不存在關聯(lián)性。比如最高人民法院在授權確權意見中，在代理關系中即使是沒有達成代理關系、磋商過程中的搶先注冊可以認定為代理人具有搶注行為。在磋商階段，被代理申請注冊的商標和產(chǎn)品可能沒有實際的進入流通領域，代理人這個階段搶先注冊的目的是得到代理經(jīng)銷權或者在代理經(jīng)銷合同中給予優(yōu)惠，這里就不能理解為存在混淆問題。其實，在缺乏實際使用意圖情形下囤積注冊商標，也不存在混淆可能性的問題。所以，筆者認為應該把惡意注冊這種法律現(xiàn)象單獨考慮，繞過混淆可能性的圈子。

再次，商標的立法目的經(jīng)歷了一些變化。商標最基本的作用是表示出處。最初商標立法的目的在于保護商標的識別功能，通過識別功能的保護商標權人和消費者的利益。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的日益復雜化，商標立法同時肩負起他任務即維護誠信原則，這也是我國商標法在上一次修法中在第七條明確規(guī)定了應當遵守誠實信用原則的原因。所以惡意注冊和混淆可能性是不同的法律對象，不能夠將它們混為一談。我國《商標法》第十五條第二款的規(guī)定筆者認為不夠明確，沒有將惡意注冊和混淆可能性這對概念進行區(qū)分。該條第一款規(guī)定代理人或代表人以自己的名義進行注冊，沒有要求被代理的商標實際的使用，但是在第二款中添加了“使用”要求再現(xiàn)實際的使用，這無異于畫蛇添足。第二款法條中加入“使用”就可能具有與混淆可能性存在聯(lián)系。不管當事人之間存在的是先合同義務、后合同義務還是附條件義務，在這種情況下的商標注冊可以認定是違反誠信原則的惡意注冊。但是現(xiàn)在《商標法》第十五條第二款有明確規(guī)定了“使用”，這導致在使用過程中引起歧義，本來認為這種惡意情形已經(jīng)非常嚴重，與本條第一款沒有實質(zhì)性的區(qū)別。在沒有第二款的規(guī)定時間，在實務中可以類推適用第一款的規(guī)定，現(xiàn)在以立法的方式明確的加以規(guī)范，使得陷入無法使用的困境。

3 商標惡意注冊的原因分析

3.1 立法的不完善

我國商標立法上采取注冊模式，與國際上大多數(shù)國家的做法趨于一致。注冊獲權具有鼓勵交易、公示確權的優(yōu)點，但是不可否認采取該種模式存有較大的缺陷。

商標權注冊取得強調(diào)的是時間上的在先性。只是作為商標注冊，實際上并未使用，不應算是商標，更談不上商標權。很明顯我國采取注冊獲得商標權在邏輯上是矛盾的，商標的首要功能在于識別，如果沒有使用當然不能將商品、商譽聯(lián)系起來，也就失去保護的基礎。但是卻可以通過注冊獲得商標權，商標權先于權利客體產(chǎn)生，這似乎不符合邏輯。

注冊模式可能導致侵害在先使用人的利益、引起惡意注冊、阻礙正常的市場競爭秩序。惡意注冊人通常先于商標實際所有人申請注冊，商標實際所有人并不知其情。行政機關在審查時并不知道申請注冊人的誠實性及其行為的合法性，一旦異議期經(jīng)過，惡意注冊人獲得商標權反過來起訴實際使用人商標侵權。在商標立法上沒有規(guī)定實際使用人的先訴抗辯權，往往陷入維權的困境。

根據(jù)現(xiàn)有的立法，我國對未注冊商標的保護條款很少。《商標法》第十三條第二款對未注冊馳名商標進行同類保護。學者們試圖將《商標法》第十五條、第三十一條作為未注冊商標的保護依據(jù)，但是這些條款只是商標注冊過程中的程序性條款，在于維護商標注冊過程中的程序正義。如果商標完成注冊但是沒有使用，“善意”使用人在相同商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，予以制止惡意注冊，將會縮小在先商標保護范圍。

3.2 經(jīng)濟利益的驅使

法律與道德交織過程中，需要對商標惡意注冊予以禁止。商標惡意注冊是一種不正當?shù)母偁幮袨椋`反了商業(yè)道德與誠信原則。由于商標能夠在種類繁多的商品中吸引消費者的眼球，惡意注冊商標的目的在于利用該商標的商譽，從而可以吸引消費者擴大自己商品或服務的市場占有份額，實現(xiàn)經(jīng)濟利益。對于惡意注冊人來說，通過注冊商標來大量的進行“圈地活動”，利用法律漏洞，大量囤積商標然后進行出賣，獲得高額的利潤。這種“無本萬利”的生意，促使惡意注冊商標的情形愈演愈烈。同時，我國商標立法上沒有規(guī)制惡意注冊的條款，惡意注冊人違法成本低，并且不用付出相應的代價，使得商標惡意注冊在法律上屬于“灰色地帶”。

4 域外立法關于商標惡意注冊的規(guī)制

美國《商標法》規(guī)定，商標權的取得不同于我國的申請注冊取得商標權。美國《商標法》規(guī)定了使用或具有使用意圖，在申請商標注冊時需要在申請書中注明首次使用的日期、首次商業(yè)使用的日期、標記使用的商品并且還需要提供商標圖樣、標有商標的商品圖片等證據(jù)材料。意圖使用的，要提交商業(yè)計劃書和其他材料來證明具有真實使用意圖后，可以請求在主注冊簿上注冊其商標。我國香港地區(qū)也有類似的規(guī)定，申請注冊人需要提供使用或者使用意圖的聲名。但是，美國和香港地區(qū)的做法存有不同。在美國，申請人需要提供簡要的使用證據(jù)；而在香港地區(qū)，申請人不需要提供使用或實際使用意圖的詳細情況。正是因為美國和香港地區(qū)立法上聲名制度的規(guī)定，使得惡意囤積商標的情形較少或者說基本很少出現(xiàn)。

在美國，商標買賣通常是不被允許的，除非商標權人將自己的生產(chǎn)權一并轉讓。因此，商標轉讓時注冊權利人應當提供使用的證據(jù)。同時在美國，商標在進行續(xù)展時同樣需要證據(jù)證明使用，因為只有實際使用的商標才具備續(xù)展的可能性。商標實際使用才能夠獲得法律的保護，可以對抗他人的侵權行為。

5 完善我國商標惡意注冊的立法建議

（1）回歸商標的本原，強化商標的使用。

商標產(chǎn)生于使用，它的宿命也終究是使用，如果連續(xù)三年不使用就面臨被撤銷的危險。因此在整個商標法律制度中，哪怕是注冊了的商標，也應該強化商標使用的要求。法律不保護躺在權利上的人，因為一個符號只有在和商品或者服務相結合，才可能成為一個商標，如果這個符號和商品僅僅是表面的結合，沒有實際的使用，就是在商標注冊簿想聯(lián)系，其實際就是徒有一個商標表象。筆者建議，下次商標法修改時在商標法律制度中可以將實際使用或使用可能作為商標是否獲得注冊的前提基礎。從源頭上預防和禁止無使用或者使用意圖的商標申請注冊。如果在申請注冊過程中提供虛假材料，可以計入申請人誠信檔案，并追究相應的法律責任。把惡意注冊作為駁回商標申請的絕對理由，即使會減緩商標審查的速度，但是遠遠小于不使用商標造成的行政、司法以及其他公共資源的浪費和對社會造成的其他危害。

（2）規(guī)定懲罰機制，引入懲罰性賠償。

商標惡意注冊的成本非常低，并且是無本萬利。在制止惡意注冊時，可以借鑒國外的經(jīng)驗做法。比如《歐盟商標條例》第21條規(guī)定，代理人或者代表人搶注的情形下，當事人在提無效宣告時，可以將把這個商標轉讓給真正權利人作為替代性選擇。如果，認定了惡意注冊的存在，裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力，應該讓惡意注冊人去負擔真正權利人因為維權所產(chǎn)生的相關律師費用。加大惡意注冊的違法成本，如果打算惡意注冊，就要考慮一下經(jīng)濟成本了。

（3）重構商標異議制度。

2013年商標法對異議制度可以劃分為兩條路徑。一是異議不成立，商標準予注冊，異議人可以提起無效宣告；另一條路徑是異議成立，商標不予注冊，被異議人提出不予注冊復審。當前，異議制度存在的主要問題，異議人與被異議人權利義務的不對等；異議周期較長，公告3個月、審限12月、特殊情況下可以延長6個月，異議補充期3個月、答辯補充期3個月，需要將近兩年的時間。一個周期就花費大量時間，況且我國法院四級兩審制度。

國外的異議制度分為前置和后置程序，這是相對于注冊而言的，申請注冊前為異議前置程序，注冊之后為異議后置程序；異議的期限有一個月、兩個月；異議受理部門有審查部門類似商標局、復審機構類似商評委，并且采取行政一審救濟方式。筆者認為對于域外的異議制度是否要完全予以移植，需要考慮我國的實際情況來設計相應的異議制度。

筆者認為我國異議制度應采取如下模式：首先，將異議程序前置。這樣符合我國的傳統(tǒng)做法，有利于維護商標權的穩(wěn)定，并且有效的減少商標注冊以后的爭議，體現(xiàn)商標注冊的公信力。其次，異議期縮短為一個月。以后商標注冊電子化程度進一步提高，異議期一個月能夠兼顧效率與公平。再次，司法救濟途徑將行政二審改為行政一審或者適用行政簡易程序，提高商標授權確權效率，與國際通行做法接軌。

參考文獻

[1]黃暉.商標法[M].北京：法律出版社，2016.

[2]杜穎.美國商標法[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2013.

[3]吳漢東.知識產(chǎn)權法[M].北京：中國政法大學出版社，2007.