摘 要 同性戀現(xiàn)象盡管由來(lái)已久，但受傳統(tǒng)文化影響，社會(huì)對(duì)此多持不認(rèn)可態(tài)度?，F(xiàn)有的婚姻家庭法也未對(duì)同性戀及同性戀婚姻的法律地位作出規(guī)定，這個(gè)龐大的群體及其衍生的系列問(wèn)題在法律上屬于盲區(qū)。如何在法律層面認(rèn)可該現(xiàn)象，法律該怎么規(guī)范同性婚姻，是我們當(dāng)前面臨的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 同性戀 婚姻 法律認(rèn)可

作者簡(jiǎn)介：蔡慧瓊，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.229

同性戀作為亞文化現(xiàn)象，存在已久。但在我國(guó)這樣一個(gè)重視家庭倫理的國(guó)度長(zhǎng)期不為大眾所認(rèn)可。隨著民眾科學(xué)知識(shí)與社會(huì)知識(shí)的累積，社會(huì)學(xué)家的不斷推進(jìn)，該現(xiàn)象有好轉(zhuǎn)趨勢(shì)，人們慢慢嘗試接受。然而同性戀者的社會(huì)地位并未因此改變，他們依舊承受著巨大的社會(huì)壓力，不少同性戀者因此隱瞞自己同性戀者的真實(shí)身份，甚至迫于家庭壓力，選擇異性婚姻，由此造成大量不幸婚姻。2014年，根據(jù)科學(xué)研究院的平均統(tǒng)計(jì)，中國(guó)的同性戀人數(shù)可達(dá)7000萬(wàn)，其中男同性戀者的人數(shù)在3000萬(wàn)以上，女同性戀者的人數(shù)在3500萬(wàn)左右。這一數(shù)據(jù)尚不夠準(zhǔn)確，真實(shí)同性戀者數(shù)量將在已公布數(shù)量之上。面對(duì)如此龐大的群體，我國(guó)現(xiàn)有的婚姻家庭法律體系仍未就此作出明確規(guī)定，同性戀婚姻的法律地位尚不明晰。為規(guī)范由此產(chǎn)生的有關(guān)問(wèn)題，更好的保護(hù)同性戀者的婚姻家庭權(quán)利，引導(dǎo)社會(huì)形成正確認(rèn)識(shí)，我們有必要在立法層面對(duì)同性戀婚姻作出規(guī)定。

一、 同性戀及同性戀婚姻

現(xiàn)在所指的“同性戀”（Homosexuality），詞源可追述到19世紀(jì)的德國(guó)，一名醫(yī)生于1869年正式提出，它是指一個(gè)人無(wú)論在性愛(ài)、心理、情感還是社交上的興趣的主要對(duì)象均為同性別的人的性取向之一，其內(nèi)涵實(shí)際屬于性心理障礙范疇。同性戀現(xiàn)象自古有之，并非人類文明發(fā)展到一定階段的“產(chǎn)物”。人類早期社會(huì)對(duì)于同性戀現(xiàn)象采取的態(tài)度出乎現(xiàn)今大多數(shù)人的意料，他們采取包容認(rèn)可態(tài)度，絲毫不帶歧視色彩。例如古希臘社會(huì)作為一個(gè)崇尚性自由的社會(huì)，也存在同性戀現(xiàn)象，并且還有相關(guān)記載。如Kenneth James Dover在其著作《Greek Homosexuality》中便通過(guò)查閱大量文獻(xiàn)詳細(xì)描述了古希臘的同性戀現(xiàn)象。西方社會(huì)對(duì)同性戀現(xiàn)象態(tài)度的轉(zhuǎn)變與宗教的發(fā)展密切相關(guān)。據(jù)有關(guān)資料表明，在基督教登上西方宗教舞臺(tái)之后，受基督教教義影響，人們對(duì)同性戀態(tài)度大變，尤其在中世紀(jì)，同性戀者受到嚴(yán)重的迫害。根據(jù)基督教教義的內(nèi)涵，同性戀行為是道德敗壞的表現(xiàn)，其罪行嚴(yán)重程度與巫謀殺此類重罪相當(dāng)，應(yīng)被判處死刑。作為基督教經(jīng)典的《圣經(jīng)》中也不乏對(duì)同性戀現(xiàn)象的描寫，“令人厭惡”、“邪惡”此類詞匯都被用在同性戀者身上，不難理解，極度重視繁衍后代的基督教怎么能允許此種阻礙生育的現(xiàn)象存在。這樣的態(tài)度持續(xù)了數(shù)個(gè)世紀(jì)，19世紀(jì)30年代，英國(guó)頒布施行有關(guān)同性戀者的法律，英國(guó)立法者以雞奸罪規(guī)制同性戀者之間的行為，將其與人和動(dòng)物的性關(guān)系性質(zhì)等同，由此可見(jiàn)法律的嚴(yán)厲程度。

歷史上幾例與名人有關(guān)的同性戀案件更是在社會(huì)上引起不小的波瀾。19世紀(jì)，英國(guó)文豪王爾德因有同性戀傾向被判處兩年有期徒刑，并且社會(huì)全面禁止其作品的公開(kāi)傳播。相比之下面這位，王爾德還算是幸運(yùn)的，只是兩年牢獄之災(zāi)。在20世紀(jì)，還是在英國(guó)，著名數(shù)學(xué)家、邏輯學(xué)家圖靈，這位被稱為“計(jì)算機(jī)科學(xué)之父”、“人工智能之父”的杰出人士，在其同性戀者身份暴露以后，生活便蒙上了黑影。在牢獄和藥物治療之間，他選擇了后者，之后被迫強(qiáng)制接受荷爾蒙治療，不僅喪失了性功能還因此產(chǎn)生女性第二性征，給他的精神造成極大壓力，1954年，他食用注射有氰化物的蘋果自殺，享年41歲，英年早逝，不禁讓人為之嘆息，但他所經(jīng)歷的，我們怕是難以體會(huì)的。在同時(shí)期歐美的其他國(guó)家，大多采取與英國(guó)類似態(tài)度，對(duì)同性戀者苛以嚴(yán)刑。

在古代中國(guó)，社會(huì)不僅認(rèn)可同性戀現(xiàn)象，在一定時(shí)期還屬于上流社會(huì)的風(fēng)尚?！褒堦?yáng)”、“斷袖”這類詞形容的就是古代中國(guó)的同性戀現(xiàn)象，無(wú)論是歷史典籍還是文學(xué)作品，都可窺見(jiàn)同性戀的蹤跡?！蹲髠鳌ぐЧκ荒辍分恤斦压庸鍎?wù)與其孌童汪锜；明代文人李漁創(chuàng)作的戲劇《憐香伴》中的曹語(yǔ)花和崔箋云；清初詩(shī)詞大家陳維崧與優(yōu)伶徐紫云的“深厚情誼”……《金瓶梅》、《紅樓夢(mèng)》等文學(xué)著作也不乏對(duì)同性戀現(xiàn)象的描寫。由此可見(jiàn)，社會(huì)對(duì)同性戀者的態(tài)度并非我們所想的從始至終的排斥、不接受，反之是以開(kāi)放的姿態(tài)認(rèn)可的，盡管未有律例明文記載。

同性戀婚姻，顧名思義就是同性別者之間成立的婚姻。這正是同性戀現(xiàn)象中需要婚姻家庭法調(diào)整的核心內(nèi)容。一國(guó)法律是否認(rèn)可同性婚姻的成立，其效力如何，同性戀婚姻隸屬于哪個(gè)法律部門，受什么法律調(diào)整，其產(chǎn)生的法律后果如何都是等待我們回答的問(wèn)題。在1997年刑法廢除流氓罪之后，我國(guó)法律對(duì)同性戀問(wèn)題的規(guī)定進(jìn)入空白階段，成為我們目前法律體系的盲點(diǎn)。若說(shuō)同性戀問(wèn)題在刑法上曾經(jīng)存在過(guò)，那么在婚姻家庭法領(lǐng)域就是完全的新生事物。一覽西方國(guó)家同性戀婚姻的發(fā)展，與其他部門法一樣，他們對(duì)同性戀婚姻的立法也走在前沿。早在1989年，丹麥率先突破傳統(tǒng)思想的桎梏，頒布《家庭伴侶法》，成為世界上第一個(gè)允許同性伴侶進(jìn)行登記的國(guó)家。該法相比于傳統(tǒng)婚姻關(guān)系有其特殊性，即它以“家庭伴侶關(guān)系”取代“婚姻”這一傳統(tǒng)說(shuō)法。荷蘭作為知名的在性自由問(wèn)題走在世界前列的國(guó)家，自然有所行動(dòng)。隨著2001年《荷蘭民法典》的生效，荷蘭成為世界上第一個(gè)法律認(rèn)可同性婚姻的國(guó)家，這比丹麥的做法又有所進(jìn)步，并且荷蘭將同性婚姻與傳統(tǒng)異性婚姻在待遇上等同，不做區(qū)分。2002年，挪威、瑞典、冰島、德國(guó)、法國(guó)和瑞士認(rèn)可同性結(jié)合登記注冊(cè)。2003年，比利時(shí)成為繼荷蘭之后的世界上第二個(gè)承認(rèn)同性婚姻合法的國(guó)家。此后，不斷有國(guó)家和地區(qū)在法律上對(duì)同性婚姻作出規(guī)定，認(rèn)可同性婚姻，從而確立和保護(hù)了同性戀者的各項(xiàng)婚姻家庭權(quán)益。截止目前，世界上共有28個(gè)主權(quán)國(guó)家承認(rèn)同性婚姻合法化。

二、我國(guó)同性戀及同性戀婚姻現(xiàn)狀

在我國(guó)，同性戀長(zhǎng)期以來(lái)都被視作“不光彩的事”，公眾對(duì)同性戀及同性戀婚姻的態(tài)度總體接納程度不高。張北川教授長(zhǎng)期致力于同性戀相關(guān)問(wèn)題的研究，成果斐然。在他的一份調(diào)查報(bào)告中呈現(xiàn)了一個(gè)嚴(yán)峻的問(wèn)題：歧視對(duì)同性戀者而言是深重的災(zāi)難。有三分之一的同性戀者因?yàn)槠缫曉羞^(guò)強(qiáng)烈的自殺念頭，超過(guò)十分之一的同性戀者實(shí)施過(guò)自殺行為；同樣是因?yàn)槠缫暎宸种坏耐詰僬咴谕詰偕矸荼┞兑院?，受到異性者各種形式的傷害；不僅如此，有三分之一的被調(diào)查者甚至表示受到來(lái)自同性戀者的傷害。因而很多同性戀者發(fā)現(xiàn)自己真實(shí)性取向之后，不愿意甚至羞于承認(rèn)自己同性戀的身份，更別提“出柜”，尤其是向父母出柜。父母對(duì)已經(jīng)出柜的子女態(tài)度也多表現(xiàn)為難以完全接納。據(jù)社會(huì)學(xué)家李銀河等人的一項(xiàng)調(diào)查表明，如果家庭成員中有同性戀者，四分之三的被調(diào)查者持“容忍但希望他改變”的態(tài)度。對(duì)“公眾對(duì)同性戀的態(tài)度”這一問(wèn)題，有五分之一中國(guó)城市公民認(rèn)為它完全沒(méi)有錯(cuò)，三分之一認(rèn)為有點(diǎn)錯(cuò)，四分之一的人認(rèn)為它是完全錯(cuò)誤的，剩下的人態(tài)度不明。該調(diào)查的另一個(gè)問(wèn)題“自己認(rèn)識(shí)的人當(dāng)中是否見(jiàn)過(guò)同性戀者”，參與調(diào)查的人中只有7.5%的人表示自己生活中有同性戀者。從該數(shù)據(jù)不難看出，即便以城市作為該項(xiàng)調(diào)查的目標(biāo)區(qū)域，同性戀者可見(jiàn)度仍然很低。當(dāng)然，不僅是社會(huì)認(rèn)同度低，同性戀者對(duì)自己的認(rèn)同感也不高，這與我國(guó)傳統(tǒng)儒家思想重家庭倫理不無(wú)關(guān)系。

我國(guó)對(duì)待同性戀和同性戀婚姻問(wèn)題，社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的研究走在前面，相關(guān)社會(huì)學(xué)著作已有不少，不少社會(huì)學(xué)家為推進(jìn)中國(guó)同性婚姻合法化長(zhǎng)期不懈努力，但是本有話語(yǔ)權(quán)和責(zé)任的法學(xué)領(lǐng)域?qū)W者對(duì)于此類問(wèn)題的研究相對(duì)較少，且態(tài)度不一。贊成同性婚姻合法化的部分學(xué)者認(rèn)為，同性戀者首先也是公民，自然應(yīng)該享有各種權(quán)利，為何單獨(dú)被排除婚姻家庭權(quán)利？婚姻法專家巫昌禎教授認(rèn)為生育不是結(jié)婚的唯一目的，追求幸福才是人們選擇婚姻的原因。確實(shí)，巫教授的言論與我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定不無(wú)關(guān)系，某些規(guī)定就是完全基于生育考慮，如禁止結(jié)婚情形中的“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚”，很明顯是為了生育質(zhì)量，這有些類似基督教禁止同性戀的原因。同性婚姻勢(shì)必在一定程度上對(duì)生育造成影響，但這并不該成為禁止同性婚姻的理由。

持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者，如楊大文教授認(rèn)為：“幾千年來(lái)，婚姻制度就是為一男一女結(jié)合而設(shè)置的，如果同性也可以結(jié)為夫妻，婚姻就不是現(xiàn)在的婚姻了?！薄皩?duì)于同性戀我同意在法律上給予寬容，但為什么要同性婚姻呢？”在楊教授看來(lái)，婚姻之所以稱之為婚姻，是既有結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，打破了一夫一妻的結(jié)構(gòu)，婚姻自然也就不存在了。再如龍翼飛教授認(rèn)為，“婚姻法不會(huì)為同性婚姻單獨(dú)設(shè)置新的規(guī)制，因?yàn)閷?duì)社會(huì)成員財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的保護(hù)，在不同的法律中都有規(guī)定。如兩個(gè)同性在一起相互幫助，相互扶持，繼承法中規(guī)定，法定繼承人以外的其他人對(duì)被繼承人盡過(guò)較多的照顧義務(wù)，可以適當(dāng)分割一部分財(cái)產(chǎn)，這就解決了繼承的問(wèn)題。涉及某些社會(huì)公眾都接受的人身權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，在其他法律中都有規(guī)定”。據(jù)此觀點(diǎn)，不難看出龍教授認(rèn)為認(rèn)可婚姻合法化也無(wú)須單獨(dú)立法，同性婚姻中存在的問(wèn)題現(xiàn)有的部門法足以調(diào)整。反對(duì)者還認(rèn)為支持同性婚姻會(huì)提高社會(huì)收集信息的成本，若是傳統(tǒng)婚姻模式，很容易知道某女士的配偶是某男士，但同性婚姻得到認(rèn)可后，這個(gè)本理所當(dāng)然的推論卻不一定正確了。

就目前社會(huì)現(xiàn)狀來(lái)看，同性戀者顧及社會(huì)輿論和家庭壓力，違背內(nèi)心真實(shí)取向，選擇異性婚姻作為保護(hù)傘的情況并不少見(jiàn)。這樣的婚姻多有不幸，不僅同性戀者的異性配偶難以享受正?；橐錾睿羰巧凶优?，子女也難以在一個(gè)和諧的、父母角色均未缺位的氛圍下成長(zhǎng)。此外，男同性戀者與女同性戀者相互間達(dá)成協(xié)議，分別成立兩段異性婚姻，但實(shí)際與同性伴侶共同生活的例子也存在。在他們看來(lái)，異性婚姻只是應(yīng)付家人的幌子，既能取悅家中老人，又順從了內(nèi)心真實(shí)意愿，何錯(cuò)之有？除了上述情形，一些勇于出柜，尊崇內(nèi)心選擇的同性戀者雖不能依照我國(guó)《婚姻法》到民政局辦理結(jié)婚登記手續(xù)，領(lǐng)取結(jié)婚證，但公開(kāi)的舉行了同性婚禮。而在民間傳統(tǒng)觀念來(lái)看，一個(gè)人婚配與否的標(biāo)志恰恰是是否已經(jīng)舉辦婚禮。這些舉辦了婚禮的同性戀者便成為無(wú)法律支撐的“事實(shí)夫妻”。那么他們跟我們法律承認(rèn)的事實(shí)婚姻（除了性別要求外）是否完全等同？感情破裂之后，就雙方未協(xié)商一致的共同生活期間的財(cái)產(chǎn)如何分割？若通過(guò)某些渠道（如男同性戀找她人代孕且男同均未提供精子）事實(shí)上共同撫養(yǎng)的“子女”的撫養(yǎng)教育問(wèn)題如何處理？這些都是我們亟待解決的問(wèn)題。

三、婚姻家庭法該如何規(guī)范同性戀婚姻

同性戀愛(ài)關(guān)系由道德倫理規(guī)范調(diào)整而非法律調(diào)整，法律主要解決同性婚姻問(wèn)題。M·克斯特爾教授將目前世界上同性婚姻合法化國(guó)家的立法模式歸納如下：零星的規(guī)則模式、家庭伙伴立法模式、登記伙伴立法模式、同性婚姻立法模式。

歐洲國(guó)家匈牙利便采取零星的規(guī)則模式，所謂零星的規(guī)則模式，指的是對(duì)同性戀者制定一些特殊的規(guī)則，匈牙利憲法法院就要求立法機(jī)構(gòu)將規(guī)范異性同居者的法律推廣適用于同性同居者。家庭伙伴立法模式是指同性戀者無(wú)需到登記機(jī)關(guān)登記，而是只要證明雙方存在一種生活上穩(wěn)定結(jié)合的事實(shí)便可，如瑞典和西班牙的部分地區(qū)就采該種立法模式。登記伙伴立法模式真正在法律上認(rèn)可了同性婚姻，為同性戀者創(chuàng)設(shè)新的法律地位。同性婚姻立法模式則又進(jìn)了一步，其為同性戀者規(guī)定了婚姻上的權(quán)利義務(wù)。如《荷蘭民法典》不但允許同性戀者結(jié)婚，而且其享有的權(quán)益與異性婚姻完全相同。以上幾種模式各有其特點(diǎn)，不同國(guó)家之所以選擇某種特定模式自然是出于國(guó)家政治經(jīng)濟(jì)背景、社會(huì)現(xiàn)實(shí)和已有法律體系等諸多考慮。比較之下，筆者認(rèn)為我國(guó)采同性婚姻模式更為合適。首先，同性婚姻模式真正在法律層面對(duì)同性戀的地位予以認(rèn)可，不局限于賦予同性戀者某些權(quán)利的做法。只有立法層面的認(rèn)可，社會(huì)群眾才可能對(duì)該現(xiàn)象轉(zhuǎn)變認(rèn)識(shí)，同性戀者的權(quán)利義務(wù)才能得到更為充分的保障。其次，我國(guó)并無(wú)與登記伙伴相關(guān)的法律，在整個(gè)法律體系內(nèi)為確定同性關(guān)系而引入不同法律基礎(chǔ)的法律會(huì)造成已有體系的混亂?；谖覈?guó)婚姻法的結(jié)婚登記主義，家庭伙伴立法模式這種無(wú)需經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)登記承認(rèn)的模式也不宜采取。零星的規(guī)則模式也行不通，因?yàn)槲覀円延蟹刹o(wú)專門立法保護(hù)同居者。

至于采取同性婚姻立法模式后，是在原有婚姻法上增設(shè)同性婚姻的條款，配套出臺(tái)司法解釋說(shuō)明異性婚姻與同性婚姻權(quán)利義務(wù)的適用如何銜接還是直接出臺(tái)新的同性婚姻法，仍值得探討。筆者認(rèn)為單獨(dú)制定同性婚姻法更為合適?，F(xiàn)行婚姻法已經(jīng)實(shí)施良久，相關(guān)司法解釋也有三部，對(duì)于傳統(tǒng)婚姻的一般性問(wèn)題已經(jīng)在司法實(shí)踐中不斷檢驗(yàn)，盡管實(shí)施后有不盡如人意的地方，但總體而言已經(jīng)較為成熟。反之，對(duì)于同性婚姻這樣全新的問(wèn)題，原有法律很多地方都不能完全適用。為了避免出現(xiàn)法律適用的混亂，讓執(zhí)法者更有可操作性，也更好的保護(hù)同性戀者的權(quán)益，單獨(dú)立法更為可取的。此外，同性婚姻法在解決同性別人士之間婚姻問(wèn)題的同時(shí)能否考慮其他性別障礙人群的需求，有待我們進(jìn)一步考慮。

道德的壓力及民眾的既有認(rèn)識(shí)是認(rèn)可同性婚姻、推進(jìn)同性婚姻合法化的重要羈絆，法律作為上層建筑的一部分，應(yīng)該承擔(dān)啟迪民智的功能，盡管法律人士時(shí)常抨擊法律的滯后性，但在有些時(shí)候，法律應(yīng)該先行，法律也可以先行，與其看到社會(huì)上不少同性戀者被迫與異性結(jié)婚，成為不幸的根源，倒不如讓他們遵從內(nèi)心選擇。但這么做的前提便是有法律對(duì)同性婚姻關(guān)系進(jìn)行保障，否則同性的結(jié)合關(guān)系也是十分脆弱的。在我國(guó)當(dāng)前構(gòu)建完整法律體系的背景下，同性戀群體不該成為我們忽視的對(duì)象，法律應(yīng)該認(rèn)可同性戀及同性戀婚姻，為這些“同志”的權(quán)益提供法律保障。

注釋：

截止2017年底，有荷蘭、比利時(shí)、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、阿根廷、冰島、丹麥、巴西、法國(guó)、新西蘭、烏拉圭、英國(guó)、盧森堡、愛(ài)爾蘭、美國(guó)、墨西哥、哥倫比亞、芬蘭、斯洛文尼亞、德國(guó)、馬耳他、澳大利亞、奧地利、澳大利亞等28個(gè)國(guó)家承認(rèn)同性婚姻。

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