摘 要 現(xiàn)實生活中，由于缺乏明確的理論指導與有效的解決路徑，執(zhí)行和解制度存在諸多問題飽受爭議，在執(zhí)行程序中的適用情況也參差不齊，暴露出“和而不解”、“強制和解”等缺陷。本文擬從《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》出發(fā)，在分析現(xiàn)有法律條文的基礎上，指出執(zhí)行和解存在的現(xiàn)實問題，并為這一制度的調整與優(yōu)化提出完善建議。

關鍵詞 民事執(zhí)行 執(zhí)行和解 恢復執(zhí)行 司法干預

作者簡介：丁夏青，西南政法大學經(jīng)濟法學院本科生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.246

一、引言

作為一項具有中國特色的民事制度，近些年來執(zhí)行和解制度在我國法院執(zhí)結案件過程中得到廣泛適用，以執(zhí)行效率高、減輕當事人負擔、緩解社會矛盾等優(yōu)勢，為執(zhí)行部門克服“執(zhí)行難”問題提供了新的解決思路，成為眾多當事人在自愿執(zhí)行與強制執(zhí)行之間選擇的一種較為“中立”的執(zhí)行方式。這一制度旨在化解當下法院工作中的執(zhí)行難問題，但由于立法不完善、社會誠信意識不高等原因，現(xiàn)實中執(zhí)行問題層出不窮，該制度也并未發(fā)揮出預期的效果。最大程度利用執(zhí)行和解制度解決執(zhí)行難問題、實現(xiàn)債權人利益實屬必要?；诖?，本文擬通過對現(xiàn)實中執(zhí)行和解問題的分析，為執(zhí)行部門更好地踐行這一制度提出合理解決方案，以促進我國執(zhí)行問題解決，社會和諧發(fā)展。

二、執(zhí)行和解制度的立法演變

1991年《民事訴訟法》第211條規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！庇纱嗽谖覈讋?chuàng)了執(zhí)行和解制度。2007年修正的《民事訴訟法》完全沿用了這一條款。2012年《民事訴訟法》第二次修正，對這一條文作出了兩點變動：一是在第2款增設申請恢復原執(zhí)行依據(jù)的條件，將《合同法》中的“欺詐、脅迫使合同具有可撤銷性”要件規(guī)定在第2款中，進一步明確了執(zhí)行和解協(xié)議的私法契約性質，賦予了申請執(zhí)行人在此種情形下申請恢復原生效法律文書的權利，從而更好地保障債權人利益；二是擴大了申請恢復執(zhí)行人的主體條件，根據(jù)修正后的條文，雙方當事人均可以申請恢復執(zhí)行，從理論上講具有可行性。但由于《民事訴訟法》對執(zhí)行和解的規(guī)定仍過于粗略，立法規(guī)定過于理論化，之后最高人民法院相繼出臺《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》等司法解釋，對執(zhí)行和解的期限、協(xié)議形式、協(xié)議內容等進行規(guī)定，但執(zhí)行和解的專項法律領域仍為空白。

2018年3月1日，《最高人民法院關于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）正式施行，使我國執(zhí)行和解制度不再僅僅是零散的條文規(guī)定，為其現(xiàn)實適用提供了較為具體明確的法律依據(jù)。本文認為，《規(guī)定》有以下幾點創(chuàng)新：

（一）凸顯執(zhí)行和解的私法行為性質

理論上對于執(zhí)行和解的性質存在“私法行為說”、“訴訟行為說”、“兩行為并存說”等不同觀點。本文認為，執(zhí)行和解以雙方當事人達成協(xié)議為前提，對雙方當事人的權利義務重新進行劃分，體現(xiàn)的是雙方的意思自由，屬于私法行為。而這一規(guī)定中關于以物抵債、債務人標的物提存等規(guī)定，也進一步明確了其私法行為的性質，從而賦予雙方當事人充分的權利保障。

（二）執(zhí)行和解與執(zhí)行外和解的清晰界定

《規(guī)定》第19條對當事人在執(zhí)行外達成的和解協(xié)議給予認可，在被申請執(zhí)行人已經(jīng)履行完畢和解協(xié)議、和解協(xié)議約定的履行期限尚未屆至或者履行條件尚未成就、被申請執(zhí)行人正在履行義務等情形，法院采取裁定終結或中止原生效法律文書的方式，給未經(jīng)司法確認的和解協(xié)議提供了適用空間，填補了被申請執(zhí)行人權益保障欠缺的空白。

（三）賦予申請執(zhí)行人程序選擇權

《規(guī)定》第9、16條賦予了當事人、利害關系人另行起訴的權利，極大地促進了申請執(zhí)行人的權益保障，無疑是此次《規(guī)定》中最大的亮點。原《民事訴訟法》第230條并未限制當事人另行起訴，但也并未作出規(guī)定，導致理論界對此存在極大爭議，“一事不再理”原則是否因此遭受踐踏。本文認為，執(zhí)行和解協(xié)議作為當事人達成的新私法契約，是雙方協(xié)商讓步的結果，屬于新的法律事實，理應不違反“一事不再理”的要求，當事人以執(zhí)行和解協(xié)議為由提起的訴訟具有可訴性。且執(zhí)行和解協(xié)議是申請執(zhí)行人對自身利益妥協(xié)的結果，在原生效法律文書難以執(zhí)行的情況下，預期另行起訴的路徑也會有較大的適用空間。

三、執(zhí)行和解制度的適用難題

（一） “強制和解”，和解過程中法官越權干預

在執(zhí)行程序中，執(zhí)行當事人達成和解以訂立執(zhí)行和解協(xié)議為前提。執(zhí)行和解協(xié)議以當事人的真實意思表示為基礎，具有契約性質。因此，在雙方訂立執(zhí)行和解協(xié)議的過程中，法官理應保持中立地位，不得偏袒任意一方。然而，現(xiàn)實中法官不僅充當著錄者的角色，而且大多參與到執(zhí)行當事人的和解過程中，促進雙方達成和解。究其原因，一是我國“執(zhí)行難”問題突出，法官在提高執(zhí)行率、結案率的壓力下不得不在雙方之間斡旋，甚至“強制和解”，以最大程度地保證執(zhí)行程序的進行；二是由于被申請執(zhí)行人不履行義務、信用缺失，雙方達成和解需要可信賴的中立者進行調停，而執(zhí)行法官的參與恰好滿足這一現(xiàn)實需求；三是為緩和強制執(zhí)行可能造成的矛盾沖突，執(zhí)行法官可以在雙方和解過程中進行釋明，向被申請執(zhí)行人說明不履行義務的后果，使雙方當事人在充分了解法律規(guī)定的基礎上達成和解，起到普法的社會效用。但法官的參與使當事人之間的私人和解行為摻雜國家公權力意志，也與法院的職責與功能相悖。執(zhí)行和解中，對法官的參與和解行為應如何界定，理論上仍較為模糊。

（二）“和而不解”，債權人利益無法充分保障

由于我國社會信用體系不健全，社會整體誠信意識有待提高，生活中時常出現(xiàn)被申請執(zhí)行人假借和解名義，暗中為轉移財產、逃避債務爭取時間，或者直接“跑路”，成為失信被執(zhí)行人而無財產可執(zhí)行的情況。在《規(guī)定》中，雖然明確恢復執(zhí)行原生效法律文書時，法院可以依申請執(zhí)行人申請及擔保條款約定，直接裁定執(zhí)行擔保財產或者保證人的財產，以及另行起訴時執(zhí)行中的財產保全自動轉為訴訟中的財產保全，以最大程度地保證有財產可執(zhí)行，但是在法院具體適用該條款時也可能存在以下難題：一是對于恢復執(zhí)行原生效法律文書的情形，法律規(guī)定的條件較為繁瑣，需要擔保人作出承諾，而執(zhí)行和解協(xié)議與原生效法律文書性質不同，擔保人應當是對執(zhí)行和解協(xié)議作擔保，在原生效法律文書恢復執(zhí)行時，該擔保條款應當隨同執(zhí)行和解協(xié)議不再適用，因此邏輯與法理上似有不妥；二是另行起訴時，《規(guī)定》第9條規(guī)定當事人向執(zhí)行法院另行起訴，但在執(zhí)行法院為最高人民法院或其他不宜由執(zhí)行法院進行審理的情況下，遵守此項條款必然無法充分保障當事人的權利，如上訴權等。對此，有必要對此類特殊情形作出規(guī)定。

（三）扣除不能，特殊情形下履行部分難以界定

對于大多數(shù)和解協(xié)議的內容，當事人往往以金錢等財產的減少或分期履行達成妥協(xié)，如此，恢復執(zhí)行后協(xié)議中已經(jīng)履行的部分可依法扣除。但在特定情形下或存在以下問題：一是若雙方當事人就履行金錢等財產債務達成協(xié)議后，在因財產債務未完全履行而恢復原生效法律文書的情形下，原判決確定的支付金額的利息應如何界定；二是若協(xié)議的標的物性質變更，如協(xié)議由勞務、服務等代替原判決確定的金錢債務，此時如何扣除缺少統(tǒng)一的標準和依據(jù)，使恢復執(zhí)行更為棘手。

四、執(zhí)行和解糾紛解決的完善思路

（一）對法官角色明確定位，保障雙方當事人意思自由

基于被執(zhí)行人信用難以保證、當事人法律素養(yǎng)不高等原因，讓法官完全退出當事人的執(zhí)行和解過程非萬全之策，也實屬不能。因此，有必要對法官在當事人執(zhí)行和解過程中擔當?shù)慕巧M行明確定位。最高人民法院可對此出臺相關規(guī)定，對法官在執(zhí)行和解中的職責與功能定位進行完善。本文主張法官不得偏向任意一方，不得對執(zhí)行和解協(xié)議的實質性內容隨意發(fā)表意見。在當事人執(zhí)行和解過程中，應盡量避免產生矛盾糾紛，法官不得一味追求執(zhí)行率、結案率而強行使執(zhí)行和解“調解化”。對于當事人不清楚、不明確的地方應當主動予以釋明，使最終達成的和解協(xié)議不侵害國家、集體和他人的權益，保證和解協(xié)議有效且可執(zhí)行。重點對被申請執(zhí)行人進行督促，力求被申請執(zhí)行人依照和解協(xié)議全面按時履行義務。對于被申請執(zhí)行人履行義務的情況，執(zhí)行部門也應及時跟蹤，確保協(xié)議能夠依約履行，在被申請執(zhí)行人明顯履行不能時主動告知申請執(zhí)行人，由申請執(zhí)行人選擇恢復執(zhí)行原生效法律文書或另行起訴，避免申請執(zhí)行人利益的二次受損。

（二）明確管轄法院，做好保全措施交接工作

在執(zhí)行和解協(xié)議約定由被申請執(zhí)行人提供擔保時，申請執(zhí)行人為避免無財產可執(zhí)行，可依《規(guī)定》第3條不予申請解除查封、扣押、保全措施，從而在恢復執(zhí)行原生效法律文書時由法院對該保全財產進行執(zhí)行。至于由擔保人提供擔保的情形，若原財產保全措施已經(jīng)解除，則應盡可能達成擔保人承諾，在被執(zhí)行人不履行執(zhí)行和解協(xié)議時自愿接受直接強制執(zhí)行；若原財產保全措施尚未解除，在面對被申請執(zhí)行人與擔保人“雙重擔?！钡那闆r下，理應優(yōu)先執(zhí)行被申請執(zhí)行人的財產。至于另行起訴的法院，需要分情況討論：若作出原生效法律文書的法院為地方各級人民法院，由于對原審案件熟悉、便于實際操作，應當依《規(guī)定》第9條由該法院管轄另行起訴的案件，從而節(jié)約訴訟資源、提高訴訟效率；若作出原生效法律文書的法院為最高人民法院或其他不宜由執(zhí)行法院進行審理的情形，本文認為應當按照《民事訴訟法》的相關規(guī)定，一般仍由一審法院進行管轄，作出原生效法律文書的法院與另訴案件的管轄法院進行執(zhí)行與保全工作的交接轉移，以滿足特定案件的起訴需要，給予申請執(zhí)行人更為充分的保障。

（三）和解協(xié)議履行部分依法適用其他標準進行扣除

對于和解協(xié)議中約定金錢等財產債務的，在恢復執(zhí)行原生效法律文書時，應當由原判決確定的金額扣除已履行金額后計算利息、滯納金等，若已履行部分包含利息，則也應進行相應扣除；若和解協(xié)議以勞務等非金錢義務代替原判決確定的標的物的，可依照我國相應法律規(guī)定進行折算，如依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》關于誤工費的規(guī)定、特定行業(yè)的勞務費規(guī)定等進行計算，在合理范圍內確定已履行部分占原判決確定標的物金額的比例，實現(xiàn)對《規(guī)定》內容的靈活運用。

五、結語

2018年3月1日《規(guī)定》的施行，為執(zhí)行和解案件的現(xiàn)實適用賦予了新的解決思路，完善了執(zhí)行和解的糾紛解決機制?？梢灶A見，未來執(zhí)行和解案件仍存在法律未予創(chuàng)設規(guī)定的適用難題，因此仍須加強立法，完善執(zhí)行和解制度，并及時解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的相關問題，使之成為執(zhí)行雙方當事人權益保障的有效工具，在緩和當事人矛盾、構建和諧社會的過程中發(fā)揮更大作用，為解決我國“執(zhí)行難”問題給予更為合理有效的支持。

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