楊敏鋒

內(nèi)容提要：作品可看作由多個(gè)獨(dú)立的意思表達(dá)單元“元素”組成的集合，其獨(dú)創(chuàng)性等于該集合中元素排列組合數(shù)與各元素的表達(dá)方式連續(xù)相乘的積（∏Xi ）。不同類型的作品，獨(dú)創(chuàng)性的外在表現(xiàn)不同,本質(zhì)上是因?yàn)椴煌髌分懈髟氐淖兓攸c(diǎn)不同。裁判者在判斷是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)時(shí)，只需計(jì)算在先作品和在后作品中相同部分的相對(duì)獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值，如該數(shù)值較高，則構(gòu)成侵權(quán)。

一、定量分析模型的缺位

在著作權(quán)制度中，“獨(dú)創(chuàng)性”無疑是一個(gè)極為重要，而又難以精確判斷的概念。獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的必要條件，缺乏獨(dú)創(chuàng)性的作品會(huì)被排除在保護(hù)范圍之外。顧名思義，獨(dú)創(chuàng)性包含了“獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人”和含有“一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)造高度”①王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第28-33頁。兩個(gè)要件。不過，《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》以及相關(guān)司法解釋，都沒有對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出明確界定。

在我國司法實(shí)踐中，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求并不高?！爸灰哂幸欢ǔ潭鹊膫€(gè)性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)了作者某種程度的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)，就應(yīng)認(rèn)為具有了獨(dú)創(chuàng)性?！雹陉愬\川著：《著作權(quán)審判原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第3頁。在司法判決中，法官使用的標(biāo)準(zhǔn)包括：涉案作品是否為個(gè)性化的表達(dá)；是否為自主意識(shí)下的選擇、取舍、加工的結(jié)果；是否會(huì)對(duì)公有領(lǐng)域產(chǎn)生影響，以及是否具有新穎性等。③唐先博、黃明健、李萍：《我國作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的實(shí)證研究》，載《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017年第3期，第151-160頁。世界各國對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)也各有特色，如英國是“投入技巧、勞動(dòng)或判斷”標(biāo)準(zhǔn)；法國為“反映作者個(gè)性”標(biāo)準(zhǔn)；美國采用“少量創(chuàng)造性”的標(biāo)準(zhǔn)；④姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第8-15頁。德國則使用“體現(xiàn)個(gè)人的智力成果”標(biāo)準(zhǔn)。⑤［德］M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第115頁。不過，這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，僅涉及是否具有獨(dú)創(chuàng)性的“定性”問題，不涉及判斷獨(dú)創(chuàng)性高低的“定量”問題，而定量問題對(duì)處理侵犯著作權(quán)案件至關(guān)重要。

侵犯著作權(quán)案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。在進(jìn)行判斷時(shí)，相似程度的高低與獨(dú)創(chuàng)性高低成反比。⑥梁志文：《版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2016年第5期，第37-50頁。最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中明確指出，要妥善處理作品的獨(dú)創(chuàng)性與獨(dú)創(chuàng)高度的關(guān)系，既維護(hù)給予作品著作權(quán)保護(hù)的基本標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性，又注意把握各類作品的特點(diǎn)和適應(yīng)相關(guān)保護(hù)領(lǐng)域的特殊需求，使保護(hù)強(qiáng)度與獨(dú)創(chuàng)高度相協(xié)調(diào)。

實(shí)踐中，獨(dú)創(chuàng)性較低的作品，如游人用手機(jī)隨手拍的風(fēng)景照，恐怕需要雙方照片的各項(xiàng)細(xì)節(jié)“嚴(yán)絲合縫”才構(gòu)成侵權(quán)。反之，獨(dú)創(chuàng)性高的作品，如數(shù)十萬字的長篇小說，只需雙方“構(gòu)成相似的主要情節(jié)和一般情節(jié)、語句的數(shù)量來看，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了可以用‘巧合’來解釋的程度”⑦北京市高級(jí)人民法院（2005）高民終字第539號(hào)民事判決書。，即可認(rèn)定構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

在判斷獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，還需考慮公共領(lǐng)域元素對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的影響，如文學(xué)、影視作品中的創(chuàng)意、素材、必要場景以及表達(dá)唯一或有限的方式等。我國法院在李鵬與石鐘山等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案（以下簡稱《潛伏》案）⑧北京市第二中級(jí)人民法院（2008）二中民終字第02232號(hào)民事判決書。和張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案（以下簡稱《最后的騎兵》案）⑨最高人民法院（2013）民申字第1049號(hào)民事裁定書。中，都使用了“抽象分離法”，將相關(guān)內(nèi)容排除在著作權(quán)保護(hù)范圍外。美國在實(shí)踐中更是發(fā)展出了“抽象概括法”⑩Nichols v Universal pictures Corp. 45F. 2d 119 (2d Cir. 1930).“減除測試法”?Alexander v. Haley, 460 F. Supp. 40, 46 (S.D.N.Y 1978).以及“抽象—過濾—對(duì)比測試法”?Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc. 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992).等適用于不同種類作品的諸多判斷規(guī)則。

通過前文的梳理可以看出，目前對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的研究和實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的定量分析方法，導(dǎo)致對(duì)不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)不一。為此，本文試圖從獨(dú)創(chuàng)性的基本概念出發(fā)，引入數(shù)學(xué)分析手段，構(gòu)建一個(gè)能適用于計(jì)算各種類型作品獨(dú)創(chuàng)性高低的數(shù)學(xué)模型。

二、作品視為一個(gè)集合

（一）計(jì)算模型的推導(dǎo)

在獨(dú)創(chuàng)性的定性分析中，往往通過“思想和表達(dá)二分法”來判斷。這種“二分法”屬于著作權(quán)制度的重要基礎(chǔ)，由英國的Millar案?Millar v. Taylor, 98 Eng. Rep. 201, 229(K.B.1769).和Donaldson案?Donaldson v. Beckett, 1 Eng. Rep. 837 (H.L. 1774).、美國的Selden案?Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879).等案例逐步發(fā)展和完善而來，在《TRIPS協(xié)議》第9.2條中也有明確規(guī)定。不過，“二分法”難以回避的一個(gè)問題就是：如何區(qū)分“思想”與“表達(dá)”。從具體到抽象的過程中，理論上存在一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，超過該點(diǎn)繼續(xù)抽象得到的內(nèi)容，可能被視為是思想的范疇，不再受到著作權(quán)法保護(hù)。不過關(guān)鍵點(diǎn)的位置，實(shí)際上是一個(gè)政策取舍的過程，并不存在清晰的界限。?崔國斌著：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第43頁。為此，在判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，可以不用糾結(jié)其屬于“思想”還是“表達(dá)”，而是直接通過表達(dá)方式的數(shù)量來判斷。

以小說為例，可以將句子看作由基本意思表達(dá)單元（本文稱之為“元素”）和元素之間的排列順序組成。如少女鐘靈在金庸《天龍八部》第1章中出場的描寫中包含了年齡、服飾、表情以及動(dòng)作4個(gè)元素，具體描述如下：

“那少女約莫十六七歲年紀(jì)，一身青衫，笑靨如花，手中握著十來?xiàng)l尺許長小蛇?！?/p>

這4個(gè)元素的排列順序并不固定，如可以變成：“那少女一身青衫，笑靨如花，約莫十六七歲年紀(jì)，手中握著十來?xiàng)l尺許長小蛇?！备鶕?jù)排列組合數(shù)計(jì)算公式可知，由4個(gè)元素組成的集合，存在的排列數(shù)為4×3×2×1，即“4！”，共計(jì)24種。當(dāng)然，其中有些排列可能并不符合中文的慣常表達(dá)，嚴(yán)密的模型應(yīng)乘以相關(guān)系數(shù)進(jìn)行修正。不過系數(shù)只影響最終結(jié)果的大小，并不會(huì)影響?yīng)殑?chuàng)性的變化趨勢。為簡化討論，本文不進(jìn)行修正。

在這4個(gè)元素中，每個(gè)元素都存在多種可供選擇的表達(dá)。在不改變?cè)闹饕畔⒌那疤嵯?，前述元素還可以表達(dá)為“二八年華”“一襲天青色衣衫”“笑意盈盈”以及“十來?xiàng)l尺許長小蛇在手中不停扭動(dòng)”。假定每個(gè)元素都有10種表達(dá)方式，則4個(gè)元素的總表達(dá)方式就是104，共計(jì)1萬種。綜合考慮元素的排列數(shù)和表達(dá)方式，鐘靈的外貌描述共存在1萬×24＝24萬種。

需要強(qiáng)調(diào)的是，這24萬種表達(dá)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是全部。作者在描寫人物，時(shí)還可以加入其它元素，如外貌總體描寫（沉魚落雁、花容月貌、國色天香）、體態(tài)描寫（楚楚動(dòng)人、風(fēng)姿綽約、亭亭玉立）、身體局部描寫（膚如凝脂、明眸皓齒、眉目如畫）等。假定外貌描寫中共存在n種元素，作者在其中選擇了m種，用數(shù)學(xué)公式表達(dá)就是。此處的“C”代表的就是組合數(shù)（Combinatorial Number）。假定n取10，m取4，組合方式為（10×9×8×7）÷（1×2×3×4），共計(jì)210種。此時(shí)，外貌描寫的表達(dá)方式共計(jì)24萬×210，共5040萬種。

綜合考慮前文提及的因素，計(jì)算表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性（Originality，下文簡稱O）的數(shù)學(xué)公式就是：

需要強(qiáng)調(diào)的是，該公式僅僅表示的是作者從n個(gè)元素中，選擇m個(gè)元素的情形，實(shí)際上作者可選擇的范圍更加廣泛。在n為10時(shí)，作者選擇的范圍并非只有4這一種，而是1-10都可以。不過在侵犯著作權(quán)案件中，侵權(quán)內(nèi)容和被侵權(quán)的作品都已經(jīng)確定，即元素?cái)?shù)量m的已經(jīng)明確，故在計(jì)算該表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，沒必要考慮m為其他數(shù)值時(shí)的情況。

另外，如將一篇小說中的每個(gè)句子作為一個(gè)“元素”來處理，那整篇小說的獨(dú)創(chuàng)性就是句子本身的獨(dú)創(chuàng)性（O1）和各句子排列組合的獨(dú)創(chuàng)性（O2）的乘積。即使O1和O2的數(shù)值不是很大，但兩個(gè)數(shù)值的積也會(huì)迅速增大。正因如此，文章是否構(gòu)成作品與創(chuàng)造水平?jīng)]有關(guān)系，以平鋪直敘的方式，講述自身經(jīng)歷的文章屬于作品?北京市高級(jí)人民法院（1999）高知終字第64號(hào)民事判決書。，表達(dá)方式和內(nèi)容受到較多限制的律師辯護(hù)詞，同樣也屬于作品。?浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙民終字第478號(hào)民事判決書。

（二）變量取值與參照系

在本文給出的計(jì)算模型中，影響計(jì)算結(jié)果準(zhǔn)確性的除了模型本身外，另外一個(gè)重要因素就是相關(guān)變量的取值。在前文的外貌描寫示例中，如果年齡、服飾、表情以及動(dòng)作4個(gè)元素（Xi）的表達(dá)方式不是10而是20，則計(jì)算結(jié)果就變?yōu)?.064億，是前者的16倍。如果Xi的值設(shè)定為100，計(jì)算結(jié)果更是會(huì)飛躍為原先的1萬倍，達(dá)到5040億。

為此，在本模型中，相關(guān)變量的合理取值對(duì)最后獨(dú)創(chuàng)性的精確計(jì)算無疑極為重要。不過，由于認(rèn)知方面的局限性，在實(shí)際操作中要對(duì)變量合理取值困難重重。一個(gè)詞匯貧乏的普通理科生，在不借助外部工具的情況下，給出數(shù)十種不同的年齡描寫可能已經(jīng)是其極限。一個(gè)功力深厚的作家，則成百上千種不同的描述也能信手拈來。在訴訟過程中，究竟是以理科生為標(biāo)準(zhǔn)，還是以資深作家為標(biāo)準(zhǔn)，原被告雙方恐怕很難達(dá)成一致意見。

解決此問題的途徑有兩種：其一是引入類似“技術(shù)調(diào)查官”的外部專家，幫助法官確定各種元素表達(dá)方式的合理數(shù)值；其二則是參照《唐律疏議》中，就已經(jīng)規(guī)定的“舉輕以明重”的方式，引入適當(dāng)?shù)膮⒄障祦硖幚?。如果原告能證明侵權(quán)內(nèi)容的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值超過了及格線，就可以認(rèn)定原告完成了舉證責(zé)任。

此種方式其實(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域早有應(yīng)用，如在賠償數(shù)額的判定中，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第16條規(guī)定：“對(duì)于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額?！痹凇?M”商標(biāo)侵權(quán)案中，權(quán)利人證明侵權(quán)人的獲利遠(yuǎn)超過法定賠償額上限300萬元，最終法院判決侵權(quán)人賠償350萬元。?浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2013）浙杭知初字第424-3號(hào)民事判決書，浙江省高級(jí)人民法院（2015）浙知終字第152號(hào)民事判決書，最高人民法院（2016）最高法民申字第187號(hào)民事裁定書。

假定文學(xué)作品獨(dú)創(chuàng)性的門檻為2000萬，則在前述外貌描寫案例中，m的值已經(jīng)固定為4，原告只要找出10種以上的外貌描寫元素（n），以及10種以上的截然不同的年齡、服飾、表情和動(dòng)作描寫（Xi），則就可以根據(jù)該公式證明涉案句子的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值超過及格線，從而完成舉證。原告只需要百度幾下，翻閱幾本小說，或者干脆買一本與人物描寫相關(guān)的工具書，就可輕松完成。

又比如，根據(jù)本模型，小說的獨(dú)創(chuàng)性為句子本身的獨(dú)創(chuàng)性（O1）和各句子排列組合的獨(dú)創(chuàng)性（O2）的乘積，而O2的數(shù)值實(shí)際上遠(yuǎn)低于數(shù)學(xué)理論值。如在瓊瑤訴于正案中，法院認(rèn)為，“文學(xué)作品中，情節(jié)的前后銜接、邏輯順序?qū)⑷壳楣?jié)緊密貫穿為完整的個(gè)性化表達(dá)，這種足夠具體的人物設(shè)置、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯關(guān)系的有機(jī)結(jié)合體可以成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)?！?北京市高級(jí)人民法院（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書。也就是說，句子排列組合的數(shù)量會(huì)因人物設(shè)置、情節(jié)結(jié)構(gòu)和內(nèi)在邏輯的限制而大幅縮水。不過，如果小說的獨(dú)創(chuàng)性高達(dá)1060，那即使在計(jì)算上的誤差高達(dá)100億倍，最終結(jié)果1050依然極為龐大，不會(huì)對(duì)定性分析產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

由于變量取值方面的不確定性，本數(shù)學(xué)模型不可能對(duì)某個(gè)作品的獨(dú)創(chuàng)性大小給出精確的結(jié)果，只能估算出大致范圍。在司法實(shí)踐中，精確是裁判者致力追求，卻又很難實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，基本上無法將權(quán)利人的損失精確到個(gè)位數(shù)。大部分案件中，法官都是綜合各項(xiàng)因素，在內(nèi)心確定一個(gè)大致范圍，然后作出判決。本模型也是如此，其作用是幫助法官評(píng)估獨(dú)創(chuàng)性的大致范圍。這好比某天文望遠(yuǎn)鏡無法精確測量出數(shù)十萬光年之外的天體大小，但能夠判斷出該天體的尺度是接近太陽還是地球，那該望遠(yuǎn)鏡顯然還是有價(jià)值的。

三、不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性

本文認(rèn)為，各種具體情況不同的著作權(quán)案件，本質(zhì)上是因?yàn)楣街懈鱾€(gè)元素在變化范圍上有不同的特點(diǎn)。為此，下文通過對(duì)不同類型作品獨(dú)創(chuàng)性的檢驗(yàn)，來驗(yàn)證該模型是否正確。需要強(qiáng)調(diào)的是，由于元素估值上的誤差，故最終的計(jì)算結(jié)果，僅在數(shù)量級(jí)尺度上具有一定的參考意義。該模型的主要價(jià)值是揭示作品的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值，隨著各元素在取值不同時(shí)所表現(xiàn)出來的變化規(guī)律。

（一）時(shí)事新聞

根據(jù)《著作權(quán)法》第5條，時(shí)事新聞不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。根據(jù)司法解釋，時(shí)事新聞指的是通過大眾媒介傳播的單純事實(shí)消息。如下文就屬于時(shí)事新聞的范疇：

“北京時(shí)間2018年7月16日凌晨，法國隊(duì)在莫斯科盧日尼基體育場4-2擊敗克羅地亞隊(duì)，奪得世界杯冠軍。”

一般來說，新聞包括五個(gè)基本元素，分別為“何時(shí)”（when）、“何地”（where）、“何人”（who）、“何事”（what）、“何因”（why）。簡短的時(shí)事新聞往往只描述事實(shí)而不進(jìn)行解釋，故不存在“何因”這一元素。人物的外貌、表情、服裝等元素，都沒有必要在時(shí)事新聞中出現(xiàn)。

在該時(shí)事新聞中，“何時(shí)”為“北京時(shí)間2018年7月16日凌晨”，“何地”為“莫斯科盧日尼基體育場”，“何人”為“法國隊(duì)”，“何事”為“4-2擊敗克羅地亞隊(duì)，奪得世界杯冠軍”。在各元素的排列上，時(shí)事新聞存在嚴(yán)格限制，留給作者的發(fā)揮余地極小，如時(shí)間一般不能放在末尾。理論上4個(gè)元素的排序共有“4！”即24種，但該案例中肯定不足此數(shù)。在該案例中，恐怕只有地點(diǎn)和主體兩者調(diào)換比較方便，如也可以寫成“在莫斯科盧日尼基體育場，法國隊(duì)……”

在元素本身的表達(dá)方式上，時(shí)事新聞一般都傾向于使用正式名稱。世界杯各支球隊(duì)都有自己的綽號(hào)，如法國隊(duì)為“高盧雄雞”，克羅地亞隊(duì)為“格子軍團(tuán)”。不過在時(shí)事新聞中，由于缺少能夠幫助讀者理解相關(guān)名詞含義的上下文，為避免歧義，使用正式名稱最為適宜。文學(xué)作品可以在每個(gè)元素中增加副詞、形容詞等修飾成分，表達(dá)方式千變?nèi)f化，而時(shí)事新聞要求簡短，去除修飾的“枝枝蔓蔓”后，只剩下唯一的主干。

當(dāng)然，前述新聞還可以進(jìn)一步簡化，如元素“何時(shí)”中，“北京時(shí)間”“2018年”和“凌晨”都可以酌情省略；元素“何地”則可以全部省略，元素“何事”中，“4-2擊敗克羅地亞隊(duì)”也可以省略等?？紤]到各種省略的情形，在符合中文表達(dá)方式的基礎(chǔ)上，該時(shí)事新聞各要素的各具體表達(dá)方式大致如下表所示：

表1 各元素表達(dá)方式

時(shí)事新聞在表達(dá)上的特點(diǎn)，也意味著即使內(nèi)容比較長，也可能依舊不具備獨(dú)創(chuàng)性。在“金報(bào)電子音像出版中心訴北京北方國聯(lián)信息技術(shù)有限公司案”中，法院認(rèn)為該文中“議題、出席人員、發(fā)言人員等都是客觀事實(shí)的組成部分，沒有明顯的思想、情感、修辭、評(píng)論成份?；谛侣剤?bào)道的真實(shí)性要求，報(bào)道者只能按照時(shí)間、地點(diǎn)、順序?qū)陀^事實(shí)進(jìn)行敘述，沒有作者發(fā)揮的余地，也沒有個(gè)性表達(dá)的空間”，并據(jù)此認(rèn)定上述內(nèi)容屬于著作權(quán)法上的時(shí)事新聞。?北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第13593號(hào)民事判決書。

在該案中，新聞報(bào)道的原文為：“第36屆世界期刊大會(huì)今天進(jìn)入第二天，今天進(jìn)行的主要議題是發(fā)展中國家的期刊市場、期刊與搜索引擎：挑戰(zhàn)還是機(jī)遇、商業(yè)媒體的全球化變革、傳統(tǒng)期刊的數(shù)字化發(fā)展戰(zhàn)略等，這些議題將在四個(gè)分會(huì)場同時(shí)進(jìn)行，人民網(wǎng)傳媒頻道全程圖文直播。在昨天的開幕式上，國務(wù)委員陳

（二）作品標(biāo)題

我國著作權(quán)法沒有對(duì)作品標(biāo)題是否可以作為單獨(dú)的作品受著作權(quán)法保護(hù)作出規(guī)定，實(shí)務(wù)部門對(duì)此大多持反對(duì)態(tài)度?！秶野鏅?quán)局辦公室關(guān)于作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護(hù)的答復(fù)》（權(quán)辦［1996］59號(hào)）中指出：“鑒于國外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，如果只對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)題給予著作權(quán)保護(hù)，在司法審判中就必須劃定是否具有獨(dú)創(chuàng)性的界限，這無疑會(huì)給司法審判工作帶來很大困難。因此，我們認(rèn)為，作品的標(biāo)題宜由反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，而不宜由著作權(quán)法保護(hù)。這樣，不管標(biāo)題是否具有獨(dú)創(chuàng)性，只要被他人用于商業(yè)目的，都有可能尋求法律援助?！?/p>

在中國的司法實(shí)踐中，也未發(fā)現(xiàn)認(rèn)定作品標(biāo)題擁有著作權(quán)的案例。在“娃哈哈”案中，法院認(rèn)為“娃哈哈”三個(gè)字不是作者思想的獨(dú)特表現(xiàn)。?上海市第二中級(jí)人民法院（1998）滬二中知初字第5號(hào)民事判決書。在“五朵金花”案中，法院認(rèn)為電影劇本《五朵金花》的劇本名稱不屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。?云南省高級(jí)人民法院（2003）云高民三終字第16號(hào)民事判決書。類似案件還包括“舌尖上的中國”?北京市東城區(qū)人民法院（2012）東民初字第09636號(hào)民事判決書。、“中華老字號(hào)”?北京市第一中級(jí)人民法院（2000）一中知初字第172號(hào)民事判決書。和“美在花城”?廣州市中級(jí)人民法院（2006）穗中法民三初字第216號(hào)民事判決書，廣東省高級(jí)人民法院（2007）粵高法民三終字第76號(hào)民事判決書。案。

在世界各國的實(shí)踐中，作品標(biāo)題也都很難通過著作權(quán)途徑來獲得保護(hù)。如英國法院認(rèn)為將歌曲《闖入銀行的男人》作為電影名稱使用，不構(gòu)成侵權(quán)。?Francis, Day & Hunter Ltd. V Twentieth Century Fox Corporation Ltd，[1940] A.C. 112.在德國，歷史上的德國帝國法院和當(dāng)今的德國聯(lián)邦法院均認(rèn)可賦予標(biāo)題著作權(quán)保護(hù)的可能性，但在個(gè)案中大多持保守態(tài)度，拒絕給予這種保護(hù)。?Manfred Rehbinder, Urheberrecht, 16. Au fl age, Verlag C. H. Beck München 2010, S. 322.在美國，法院在Takeall案認(rèn)為，單獨(dú)的短語不具有原創(chuàng)性，不受版權(quán)法的保護(hù)。?張廣良：《作品的原創(chuàng)性在司法實(shí)踐中的認(rèn)定》，載《法律適用》1995年第8期，第11-12頁?！斗▏R(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-4條規(guī)定，如果作品的標(biāo)題具有原創(chuàng)的特點(diǎn)，那么可以同作品本身一樣受到保護(hù)。不過法國采用較為嚴(yán)格的“反映作者個(gè)性”的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者也普遍認(rèn)為用著作權(quán)保護(hù)只有幾個(gè)詞或符號(hào)構(gòu)成的標(biāo)題并不適當(dāng)。?張丹丹：《影視節(jié)目名稱的法律保護(hù)途徑探析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期，第129-137頁。

作品標(biāo)題在表達(dá)方式的數(shù)量上，遇到的首要問題是元素?cái)?shù)量過少導(dǎo)致各元素的排列（M?。┖驮乇旧淼谋磉_(dá)方式（）有限。前文提到的這幾個(gè)標(biāo)題的字?jǐn)?shù)在3-6個(gè)之間，涉及到的元素大都只有兩個(gè)：如數(shù)量為“五朵”的“金花”“中華”的“老字號(hào)”，以及位于“舌尖上”的“中國”。當(dāng)然，如果一定要將“金花”拆分為“金”色的“花”，將“老字號(hào)”拆分為“老”的“字號(hào)”，那也僅僅變成3個(gè)元素而已。此時(shí)，（M！）和（）的值都會(huì)限制在一個(gè)較小的范圍。

由于標(biāo)題的元素?cái)?shù)量有限，很難達(dá)到前文外貌描寫案例中的千萬級(jí)別，故難以判定具有獨(dú)創(chuàng)性。當(dāng)然，一些比較長的標(biāo)題名稱，由于蘊(yùn)含較多的元素，也許能夠邁過獨(dú)創(chuàng)性的門檻?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定，發(fā)明名稱一般不得超過25個(gè)字，化學(xué)領(lǐng)域的某些發(fā)明，可以允許最多到40個(gè)字。如果作品標(biāo)題被“喪心病狂”地拉長到40個(gè)字，那理論上可能具備獨(dú)創(chuàng)性，畢竟一首五言絕句也就20個(gè)字。當(dāng)然，此時(shí)該段文字是否還屬于“標(biāo)題”的范疇值得探討。

（三）匯編作品和數(shù)據(jù)庫

匯編作品指的是匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品。匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性，體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)容的選擇和編排上，也就是本文所述的元素的選擇和排列。與匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性計(jì)算方式比較類似的是舞蹈作品，其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在動(dòng)作本身具有的獨(dú)創(chuàng)性，以及動(dòng)作與動(dòng)作之間的連接上。?北京市朝陽區(qū)法院（2006）朝民初字第18906號(hào)民事判決書。

構(gòu)成匯編作品的元素可以是作品，也可以是不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)和其他材料。在判斷匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，沒有必要考慮元素本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性，即“”值為1，只需考慮“”部分。假定魯迅先生一生中所寫的小說和雜文共100篇，現(xiàn)篩選50篇作為《魯迅精選集》出版。這50篇文章無疑都具有獨(dú)創(chuàng)性，但在匯編作品中，這些文章都是內(nèi)容已經(jīng)確定的元素。如一旦確定收錄《故鄉(xiāng)》，則符合要求的只有魯迅先生所寫的那一篇，表達(dá)方式唯一。此時(shí)，該匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性為 50！，其結(jié)果為3.069×1093。該數(shù)字極為龐大，畢竟已知的宇宙中，基本粒子的數(shù)量只有3.28×1080個(gè)。

如將該匯編作品變成一個(gè)數(shù)據(jù)庫，不考慮排列順序，則獨(dú)創(chuàng)性為，即1.009×1030。如果不考慮排列順序，數(shù)量級(jí)衰減高達(dá)1063，但結(jié)果依舊極為龐大，依然具有獨(dú)創(chuàng)性。

數(shù)據(jù)庫的一個(gè)重要特點(diǎn)就是數(shù)據(jù)不完整時(shí)有獨(dú)創(chuàng)性，完整反而沒有獨(dú)創(chuàng)性。在該案例中，如將魯迅的100篇作品全部匯編成一套叢書。如考慮排列順序，獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)量為100！3.33×10157，龐大到讓人無法想象。如果不考慮排列順序，則獨(dú)創(chuàng)性就變成該數(shù)值為1。此時(shí)，整個(gè)數(shù)據(jù)庫只存在一種表達(dá)方式，故不具備獨(dú)創(chuàng)性。

如果上述案例換成金庸先生，則變成在金庸的15部小說中，選擇8部作為《金庸精選集》出版。如考慮排序，該匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性為！8，即2.595×108；不考慮排序，匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性為，劇降到6435。

從這兩個(gè)案例對(duì)比看出，同樣是從全部作品中選出一半，樣本數(shù)量從100降低到15，排列的可能性一下子從1093劇降到108，這就是數(shù)據(jù)疊加所帶來的累計(jì)效應(yīng)。正因如此，在判斷匯編作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，需要重點(diǎn)考慮的就是構(gòu)成匯編作品的元素?cái)?shù)量，以及各元素在排列順序上是否存在限制。如果匯編作品是按照創(chuàng)作時(shí)間的先后排序，或者是按照作品名稱的拼音排序，則由于排列順序存在嚴(yán)格的限制，此時(shí)“M！”部分就不用再考慮。

（四）字典和考試真題解析

字典的特點(diǎn)是其中元素的選擇和排列順序都受到嚴(yán)格限制，即“M！”中“M”“m”和“Xi”的值都很小，但字典收錄的漢字比較全，故“n”的值比較大，獨(dú)創(chuàng)性基本上來源于“n”的貢獻(xiàn)。

中國的漢字大約有9萬個(gè)，商務(wù)印書館第11版《新華字典》收錄的漢字大約為1萬個(gè)，教育部規(guī)定的常用漢字為3500個(gè)?！缎氯A字典》從9萬個(gè)漢字中篩選出1萬個(gè)漢字，在元素篩選上就體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性。不過本文不討論《新華字典》，而是通過“舉輕以明重”的方式，選擇一本極為簡單，僅包括3500個(gè)常用漢字的字典（下文簡稱《簡化字典》）作為討論模型。

在《簡化字典》中，元素被固定為教育部選定的3500個(gè)漢字，不存在第二種選擇。各個(gè)漢字的順序按照拼音排列，拼音相同按照筆畫數(shù)量排列，再相同則按照起始筆畫的順序排列，故元素的排列順序同樣唯一固定。此時(shí)，字典的獨(dú)創(chuàng)性完全依靠每個(gè)漢字注釋的表達(dá)數(shù)量體現(xiàn)。

一般來說，每個(gè)漢字至少有一兩種常見的釋義，《簡化字典》僅提供其中一種釋義。在“現(xiàn)代漢語詞典案”中，法院認(rèn)為有的釋義存在多種表達(dá)，具有獨(dú)創(chuàng)性，有的釋義則表達(dá)方式有限，不具備獨(dú)創(chuàng)性。?北京市第一中級(jí)人民法院（1993）中民初字第2911號(hào)民事判決書，北京市高級(jí)人民法院（1997）高知終字第25號(hào)民事判決書。為此，本文進(jìn)一步假設(shè)該字典中2500個(gè)釋義只有1種表達(dá)方式，剩余的1000個(gè)則有2種表達(dá)方式。此時(shí)簡化模型的表達(dá)數(shù)量為21000，即1.072×10301。該數(shù)字已超越本文作者想象的范圍。該示例也充分證明，既然簡版字典都具有極高的獨(dú)創(chuàng)性，那收錄漢字?jǐn)?shù)量以及漢字的釋義都更多的《新華字典》具有獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)無疑義。

考試真題解析和字典的情況相似。以“全國專利代理人資格考試”為例，卷二“相關(guān)法律知識(shí)”部分共有100道選擇題，每道題的解析都由題目內(nèi)容確定，故元素的內(nèi)容和排列順序全部被固定。在元素的表達(dá)方式上，考慮到每道題目的解析至少有數(shù)十字，故假定為3種。此時(shí)，該份解析的表達(dá)數(shù)量為3100，結(jié)果為5.154×1047。需要強(qiáng)調(diào)的是，即使每道題目的表達(dá)方式再有限，超過3種還是容易實(shí)現(xiàn)的，故真題解釋的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值也應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)高于前述數(shù)值。

字典和真題解析的實(shí)例也充分說明，獨(dú)創(chuàng)性較低的單一元素，也可以通過累積效應(yīng)迅速擴(kuò)大其獨(dú)創(chuàng)性，呈現(xiàn)聚沙成塔的特點(diǎn)。在判斷此類作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，關(guān)鍵還是看元素的數(shù)量，而不能拘泥于單一的元素表達(dá)方式有限上。

四、侵權(quán)判定的模型檢驗(yàn)

（一）侵權(quán)部分的判斷基礎(chǔ)

在通過模型驗(yàn)證不同作品類型的獨(dú)創(chuàng)性后，接下來需要進(jìn)行侵權(quán)判定的模型檢驗(yàn)。此時(shí)，首先需要解決的問題是在侵權(quán)案件中，以哪個(gè)為基礎(chǔ)來計(jì)算獨(dú)創(chuàng)性。假定在先作品為A，在后作品為B，兩個(gè)作品的相同部分為C，在判斷C的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，是否需要考慮A和B的影響。

本文認(rèn)為，在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的定性分析時(shí)，沒有必要考慮A和B中非相同部分的情況。正如漢德法官指出，剽竊者自己作品中存在的非抄襲內(nèi)容的數(shù)量并不能用來擺脫抄襲責(zé)任。?Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 f.2d 49, 56 (2d Cir. 1936).假定A是一部10萬字的小說，B為一部5萬字的小說，兩者的相同部分C為1萬字。在實(shí)踐中，1萬字足以構(gòu)成一部中篇小說。如果A本身就是由10部1萬字的小說構(gòu)成的小說集，那A必然是可分離的，而A究竟是一部完整的小說還是小說集，對(duì)侵權(quán)判定并無影響。在A可分離時(shí)，在后作品B的侵權(quán)對(duì)象就不再是A，而是變成“A-C”和“C”所組成的一個(gè)集合。“A-C”部分對(duì)侵權(quán)并沒有影響，故侵權(quán)對(duì)象就是單獨(dú)的“C”本身。同理，將在后作品也分為“B-C”和“C”兩部分，“B-C”部分對(duì)案件的獨(dú)創(chuàng)性判斷沒有影響，同樣只需要考慮“C”部分。

此外，假定某長篇小說和短篇小說的“千字”價(jià)值相同。一部10萬字的小說價(jià)值為10萬元，其中1萬字就是1萬元，該價(jià)值與一部1萬字的小說相同。侵權(quán)人復(fù)制長篇小說中的1萬字還是復(fù)制一部1萬字的中篇小說，兩者并無本質(zhì)區(qū)別。司法實(shí)踐中，侵犯著作權(quán)案件的賠償標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)常會(huì)參考《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》，該辦法第5條規(guī)定，原創(chuàng)作品的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為千字80-300元，并沒有對(duì)侵權(quán)內(nèi)容為作品中的一部分，還是單獨(dú)構(gòu)成作品兩種情形進(jìn)行區(qū)分。

在確定是否要判定停止侵權(quán)時(shí)，則需要適當(dāng)考慮“C”部分在“B”中所占的比例。同樣是原封不動(dòng)地抄襲別人1000字的內(nèi)容，如果侵權(quán)作品是一篇2000字的文章，則要求侵權(quán)人停止侵權(quán)應(yīng)無爭議。如果侵權(quán)作品變成100萬字，則要求其從市場撤出，恐怕也有損公共利益。此時(shí)可以考慮不判決停止侵權(quán)，但適當(dāng)提高賠償金額。在刑法中，也有類似規(guī)則。判斷是否構(gòu)成盜竊罪的重要標(biāo)準(zhǔn)是所盜竊財(cái)物的金額，不用考慮該數(shù)額在被害人所有財(cái)產(chǎn)中的比例。某甲盜取他人1萬元人民幣，構(gòu)成盜竊罪。至于這1萬元是被害人一年的生活費(fèi)還是一頓晚餐的飯錢，并不影響罪與非罪的認(rèn)定，而是作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)適當(dāng)考慮。

（二）絕對(duì)獨(dú)創(chuàng)性和相對(duì)獨(dú)創(chuàng)性

在侵權(quán)判斷中，需要考慮的是作者在現(xiàn)有作品的基礎(chǔ)上，進(jìn)行創(chuàng)作所表達(dá)出來的“相對(duì)獨(dú)創(chuàng)性”。假定在N年前，從未出現(xiàn)過小說這一藝術(shù)形式，此時(shí)某個(gè)作者創(chuàng)作出世界上第一部小說A。小說A出現(xiàn)后，抄襲者甲原封不動(dòng)地全文照抄，形成了自己的所謂“作品”B。此時(shí)計(jì)算B的獨(dú)創(chuàng)性，就應(yīng)當(dāng)首先考慮在先作品A。由于B和A之間無任何區(qū)別，故B缺乏獨(dú)創(chuàng)性。該結(jié)果也和現(xiàn)行的著作權(quán)理論相符。甲單純的復(fù)制并不構(gòu)成一個(gè)新的作品，不享有著作權(quán)。此時(shí)如果出現(xiàn)第2位抄襲者乙，該人照樣全文照抄了B，甲也無權(quán)主張乙侵犯自己的權(quán)利。

如果抄襲者甲對(duì)作品作了適當(dāng)改動(dòng)，則需要根據(jù)改動(dòng)的情況判斷獨(dú)創(chuàng)性。如果甲進(jìn)行結(jié)構(gòu)上的改動(dòng)，調(diào)整語句的順序，則甲的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在“M！”部分；反之甲改寫句子，則獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在“”部分。如果甲同時(shí)改動(dòng)結(jié)構(gòu)和表述，則兩個(gè)因素都需要考慮。

為此，在前文所述的在先作品A、在后作品B的案例中，還需要將共同部分C與A之前就存在的“公共資源”進(jìn)行對(duì)比，抽離屬于“公共資源”的部分，提煉出真正屬于在先作品作者的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容。著作權(quán)的排他性比較弱，兩個(gè)獨(dú)立創(chuàng)作的類似作品，可以各自享有著作權(quán)。不過作品的獨(dú)創(chuàng)性越高，則這種巧合的概率就越低，越可能構(gòu)成侵權(quán)。因?yàn)榧热华?dú)創(chuàng)性就是表達(dá)方式的數(shù)量，那獨(dú)創(chuàng)性的倒數(shù)就是不同主體獨(dú)立創(chuàng)作時(shí)內(nèi)容“巧合”的概率。

獨(dú)創(chuàng)性如果為1，意味著沒有第2種表達(dá)方式，后續(xù)者必定會(huì)撞車。獨(dú)創(chuàng)性如果為10，則撞車的概率是10%，侵權(quán)的概率似乎就是90%。不過，雖然90%的概率早已達(dá)到民事訴訟中“優(yōu)勢證據(jù)”原則的要求，但在著作權(quán)侵權(quán)案件中這個(gè)概率依然不夠。假定給黃山迎客松拍的照片共有1000種不同的表達(dá)，那巧合的概率就是1%。如果兩張照片完全相同，則似乎意味著有99%的可能構(gòu)成侵權(quán)。不過黃山游客眾多，如果前后共有10萬名游客都拍攝了照片，那平均每種表達(dá)方式都100種。如果據(jù)此認(rèn)定在后99名拍攝者都構(gòu)成侵權(quán)恐怕并不公平。

為此，不同類型的作品，獨(dú)創(chuàng)性的“門檻”應(yīng)當(dāng)和該類作品中潛在的創(chuàng)作者人數(shù)相關(guān)。隨著智能手機(jī)的普及，每個(gè)人都變成“攝影師”，故對(duì)照片的獨(dú)創(chuàng)性要求應(yīng)適當(dāng)提高。為此，可采用《德國著作權(quán)法》的標(biāo)準(zhǔn)，要求攝影作品表達(dá)了攝影師的藝術(shù)觀點(diǎn)和創(chuàng)造力。?[德] M .雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第151頁。進(jìn)入門檻比較高，創(chuàng)作者比較少的作品類型，如雕刻，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求可以適當(dāng)降低。國內(nèi)彩票中，獲得大樂透頭獎(jiǎng)的概率為2142萬分之一，雙色球?yàn)?772萬分之一。為此，對(duì)于進(jìn)入門檻相對(duì)比較低的文字作品，認(rèn)定相同部分的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值超過2000萬即構(gòu)成侵權(quán)也許可以接受。畢竟在這種情況下還和別人發(fā)生撞車的“倒霉蛋”，的確可以去買彩票了。

（三）結(jié)構(gòu)和表達(dá)

原文：那少女約莫十六七歲年紀(jì)，一身青衫，笑靨如花，手中握著十來?xiàng)l尺許長小蛇。

改寫1：那少女正當(dāng)豆蔻年華，一襲白衣纖塵不染，神色淡漠，手中長劍寒光四射。

改寫2：那少女一身青衫，手中握著十來?xiàng)l尺許長小蛇，笑靨如花，約莫十六七歲年紀(jì)。

改寫1的結(jié)構(gòu)和原文相同，行為人改變了具體表達(dá)，改寫2則剛好相反。在上述兩個(gè)示例中，示例2明顯更容易認(rèn)定為侵權(quán)，而改寫1所描寫的人物更像是小龍女而不是鐘靈。由于結(jié)構(gòu)數(shù)量相對(duì)有限，故雙方都使用相同的簡單結(jié)構(gòu)，不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定為侵權(quán)。從另一個(gè)角度說，一些常見的結(jié)構(gòu)也容易從“公共資源”中找到，被控侵權(quán)人也可以尋找證據(jù)進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。表達(dá)的多樣性則遠(yuǎn)高于結(jié)構(gòu)，全文照搬一個(gè)句子，也能明顯看出屬于抄襲。

需要強(qiáng)調(diào)的是，結(jié)構(gòu)的多樣性也會(huì)隨著樣本數(shù)量的增加而迅速增長。一部小說中，組成結(jié)構(gòu)的元素和作者進(jìn)行選擇的余地遠(yuǎn)高于句子。假定小說結(jié)構(gòu)中存在100種可選擇的元素，行為人選擇20種，則結(jié)構(gòu)的排列組合總數(shù)為即1.304×1039。如不考慮順序，則為組合數(shù)，即5.36×1020。如果行為人選擇的元素和元素的排列順序都相同，則構(gòu)成侵權(quán)的可能性非常大。如果行為人對(duì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造，打亂前后順序，只要涉及的元素?cái)?shù)量夠多，同樣難逃侵權(quán)之嫌。

目前，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)領(lǐng)域抄襲現(xiàn)象泛濫，如熱播劇《花千骨》《錦繡未央》和《三生三世十里桃花》等都曾被曝涉嫌抄襲。有些微信公眾號(hào)更是經(jīng)常將他人的作品進(jìn)行改頭換面式的“洗稿”，然后據(jù)為己有。2018年初，六神磊磊與周沖因洗稿事件互懟，一時(shí)成為網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)?，F(xiàn)有的著作權(quán)侵權(quán)判定方式，在處理此類案件上可能有些艱難?！敖裉斓奈膶W(xué)創(chuàng)作和‘抄襲’都與傳統(tǒng)的文學(xué)寫作大不相同，我們已從紙媒時(shí)代進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，如果把來自紙媒時(shí)代的版權(quán)觀念直接套用到網(wǎng)絡(luò)寫作，會(huì)面臨許多無法清晰界定的灰色地帶。”?肖映萱：《數(shù)據(jù)庫時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)寫作：如何重新定義“抄襲”？》，載《文藝?yán)碚撆c批評(píng)》2017年第3期，第134-142頁。不過，如果采用本文的模型測算，可以比較容易地進(jìn)行判斷。根據(jù)前文的數(shù)據(jù)計(jì)算，侵犯著作權(quán)的門檻遠(yuǎn)比想象中低，原封不動(dòng)地照抄幾句作者的原創(chuàng)表達(dá)，恐怕就足夠邁進(jìn)侵權(quán)的門檻。如果把在先作品中的各個(gè)表達(dá)進(jìn)行徹底的改寫，那只要涉及的元素?cái)?shù)量較多，則這種“洗稿”行為同樣也會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

（四）客觀事實(shí)和必要場景

事實(shí)為客觀存在的東西，記錄者的工作就是對(duì)其進(jìn)行描述，但描述者并不能因此對(duì)整個(gè)事實(shí)享有著作權(quán)。如果行為人統(tǒng)計(jì)了中國全部的縣級(jí)市名單，但該名單中的內(nèi)容存在唯一性，故不可能對(duì)其享有著作權(quán)。

當(dāng)然，在實(shí)際案例中，客觀事實(shí)和行為人的創(chuàng)作往往交織在一起。假定教室中坐著一位漂亮的女模特，一群學(xué)生圍著該模特進(jìn)行創(chuàng)作。中文系學(xué)生通過文字歌頌?zāi)Ｌ氐摹笆⑹烂李仭?，其中有幾位特立?dú)行的學(xué)生更將其寫成詩歌。美術(shù)系學(xué)生架起畫板忙著寫生，攝影系學(xué)生通過光圈捕捉模特的美麗瞬間，雕塑系學(xué)生則滿手石膏的進(jìn)行塑像。

學(xué)生的創(chuàng)作基礎(chǔ)都是模特這一客觀存在，但由于行為人加入的創(chuàng)作成分各不相同，最終作品表現(xiàn)存在差異。在不同的文學(xué)/藝術(shù)表現(xiàn)形式中，創(chuàng)作成分的數(shù)量各不相同。繪畫和攝影相比，前者的創(chuàng)作成分更多。面對(duì)同一個(gè)模特，達(dá)芬奇、梵高、莫奈和畢加索創(chuàng)作出來的作品風(fēng)格各不相同，而不同攝影師的作品差別不會(huì)那么明顯。當(dāng)然，超級(jí)寫實(shí)主義追求比真實(shí)更真實(shí)，可能屬于例外。

“必要場景”的概念可上溯到十九世紀(jì)的法國戲劇評(píng)論家法蘭西斯科●薩爾西（Francisque Sarcey），是用來描述或形容在某個(gè)特定狀況下所必須接續(xù)產(chǎn)生的情境。?Francisque Sarcey, III, Histoire du Theatre Depuis Cinquanteans, at 35-41 (1900).轉(zhuǎn)引自孫遠(yuǎn)釗：《論著作權(quán)“必要場景”法則：“思想—表達(dá)”二分法的析辨與實(shí)踐》，載https://www.zhihedongfang.com/2014/12/4094，最后訪問日期：2018年7月18日。該概念在國內(nèi)外的一些知名案件中，都得到了廣泛的應(yīng)用，如最高人民法院再審的“最后的騎兵案”。?最高人民法院（2013）民申字第1049號(hào)民事裁定書。描寫文革的作品，往往都會(huì)提及上山下鄉(xiāng)、忠字舞、紅衛(wèi)兵和大字報(bào)等元素。這些元素屬于在文革這一客觀歷史事件中，提取出的最具有代表性的特征。此時(shí)，客觀事實(shí)和必要特征實(shí)際上發(fā)生重合。完全虛構(gòu)的各類修仙玄幻小說，根據(jù)網(wǎng)友總結(jié)，常見套路就是“升級(jí)打怪撿寶貝，山洞學(xué)院拍賣會(huì)”。發(fā)生爭斗時(shí)，主角往往“同級(jí)里面能橫掃，越級(jí)戰(zhàn)斗不難搞”。又如好萊塢的電影，其敘事模式中通常包含10個(gè)組件，可以分解為20-23個(gè)獨(dú)立的段落。?Eric Edson著：《故事策略——電影劇本必備的23個(gè)故事段落》，徐晶晶譯，人民郵電出版社2013年版，第112頁。

如某種類型的作品共有20種不同的元素，作者從中選擇10種，則排列組合總數(shù)為1！0！其值為6.704×1011。如不考慮順序，則組合數(shù)為其值為184,756。如果作者選擇的10個(gè)元素中有5個(gè)屬于客觀事實(shí)或必要場景，中的n和m都需要減去5，至于前面的m是否同樣處理則還需要具體分析。如果這5個(gè)元素出現(xiàn)的順序全部確定，則m同樣減去5；如果這5個(gè)元素的位置并不固定，則m不變。如需考慮順序，排列組合的最大值為 10！，即1.09×1010，最小值為，即360,360。如不考慮順序，則組合方式變?yōu)椋?003種。可見，每當(dāng)作品的元素中，有一個(gè)被認(rèn)定為客觀事實(shí)或必要場景，獨(dú)創(chuàng)性就會(huì)大幅下降。此種變化的規(guī)律和現(xiàn)行的著作權(quán)理論中關(guān)于客觀事實(shí)和必要場景的理論相符。在侵犯著作權(quán)案件中，被告也可以從眾多的“公共資源”中尋找關(guān)于客觀事實(shí)和必要場景的證據(jù)，作為不侵權(quán)抗辯。

（五）元素?cái)?shù)量與侵權(quán)判定

在前文的論述中，一個(gè)重要觀點(diǎn)是元素的數(shù)量與是否構(gòu)成侵權(quán)密切相關(guān)。下文就用一個(gè)虛擬的案例來進(jìn)行論證。假定某數(shù)學(xué)考試中僅存在150道不同的題目，其中李教授獨(dú)創(chuàng)的題目為50道。魏老師在編寫教材時(shí)未經(jīng)許可使用李教授的20道題?？紤]到數(shù)學(xué)題的表達(dá)方式有限，本文取極小值2種。

在該模型中，不需要考慮因?yàn)轭}量有限而不得不使用的問題。因?yàn)樵趯?shí)際環(huán)境中，數(shù)學(xué)題的數(shù)量至少有成千上萬道，別無選擇的情況并不存在。本文選擇一個(gè)比較小的數(shù)字乃不得以而為之。如果把n設(shè)定為15萬，那應(yīng)當(dāng)更接近客觀真實(shí)，但計(jì)算結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過作者擁有的數(shù)學(xué)工具的運(yùn)算上限。為此，本范例強(qiáng)調(diào)的并不是獨(dú)創(chuàng)性的絕對(duì)值，而是其隨著元素?cái)?shù)量改變而體現(xiàn)出來的變化趨勢。

1.排列存在多樣性

如數(shù)學(xué)題之間的排列存在多樣性，且雙方排列順序相同，則將n為150，M和m為20，以及為2代入公式“”計(jì)算后，得出的獨(dú)創(chuàng)性數(shù)值為9.259×1048，是銀河系質(zhì)量（4.177×1041千克）的2000萬倍。

2.不考慮排列問題

如果雙方題目的排列完全不同，或者所述數(shù)學(xué)題之間的排列是唯一的，則不用再考慮排序問題。此時(shí)獨(dú)創(chuàng)性計(jì)算簡化為，即3.808×1030。

3.對(duì)數(shù)學(xué)題進(jìn)行改編

如不考慮排序問題，且魏老師改編其中的10道題，考慮到表達(dá)方式有限，本文認(rèn)為改編后的題目表達(dá)方式不再相同。此時(shí)“∏Xi”部分變?yōu)?10，計(jì)算值為，結(jié)果為3.719×1027，約等于木星質(zhì)量（1.90×1027千克）的2倍。

4.數(shù)學(xué)題降低到10題

如不考慮排序問題，魏老師原樣照抄的題降低到10題，則變?yōu)椋罱K結(jié)果為1.198×1018。1.198×1018千克的鐵如制作為立方體，邊長為53.326公里，是珠穆朗瑪峰的6倍。

5.數(shù)學(xué)題降低到5題

如不考慮排序問題，魏老師原樣照抄的題降低到5題，則變?yōu)?，結(jié)果為1.893×1010。折算成前述鐵制立方體，邊長為133.8米，相當(dāng)于40層樓。

6.數(shù)學(xué)題降低到2題

如不考慮排序問題，魏老師原樣照抄的題數(shù)降低到2題，則變?yōu)?，最終結(jié)果為44,700。折算成前述鐵制立方體，邊長為1.79米，高于我國成年男性的平均身高。

如魏老師對(duì)這2題都進(jìn)行了改寫，則變?yōu)镃2，最終結(jié)果為11,175。折算成前述鐵制立方

150體，邊長為1.13米，相當(dāng)于五六歲兒童的身高。

7.數(shù)學(xué)題降低到1題

余論

本文提出的獨(dú)創(chuàng)性計(jì)算模型，在不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性分析和著作權(quán)侵權(quán)判定中都通過了檢驗(yàn)。獨(dú)創(chuàng)性的值越大，意味著作者需要在一個(gè)更大的范圍內(nèi)確定具體的表達(dá)方式。根據(jù)生活常識(shí)，如果早餐只有面條和包子二選一，則很容易作出選擇。如果要求行為人在200種美味中選擇出其中的一種，則很多人恐怕會(huì)面臨“一個(gè)艱難的決定”。作品創(chuàng)作也是如此。作者在眾多可能的表達(dá)方式中進(jìn)行具體抉擇的過程，反應(yīng)了作者的個(gè)性，需要進(jìn)行智力勞動(dòng)。

本文的分析也清晰地顯示，即使作品中單個(gè)元素的獨(dú)創(chuàng)性較低，行為人如果使用的元素?cái)?shù)量較多，構(gòu)成侵權(quán)的可能性依然會(huì)迅速增加。這是因?yàn)樵氐臄?shù)量每增加一個(gè)，對(duì)排列、組合以及表達(dá)這三個(gè)要素的數(shù)量都會(huì)產(chǎn)生影響，且“加速度”越來越大，最終形成類似鈾元素裂變般的“鏈?zhǔn)椒磻?yīng)”。

本文的模型，其實(shí)還解釋了“抄一個(gè)人是抄，抄一百個(gè)人就不是抄”的問題。抄襲內(nèi)容的總量一定，被抄襲者從1個(gè)變成100個(gè)，情況會(huì)發(fā)生本質(zhì)變化。作者不同，不能將獨(dú)創(chuàng)性值相乘，故不容易構(gòu)成侵權(quán)。為了織一件羊絨衫，從100只山羊身上各薅一把羊毛尚可接受，照著一只羊死命薅則是另外一回事。

《TRIPS協(xié)議》第13條指出，對(duì)著作權(quán)的限制和例外不能與作品的正常利用相沖突，也不得無理損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益?！兑暵牨硌荼本l約》第13條也有類似規(guī)定。本模型的計(jì)算結(jié)果充分體現(xiàn)了國際公約保護(hù)作者智力成果的宗旨。即使單個(gè)元素的獨(dú)創(chuàng)性較低，但使用數(shù)量過多，導(dǎo)致在后作品成為在先作品的替代，無疑會(huì)損害在先作者的利益。單個(gè)元素的創(chuàng)新雖小，但不積跬步，無以至千里。