王堅

摘 要：勞務派遣自產(chǎn)生于歐美國家后被引進到我國，有其當初特定的歷史條件和時代背景。勞務派遣隨著2008年《勞動合同法》的正式實施而獲得“合法地位”，無疑對規(guī)范勞務派遣和促進就業(yè)具有積極影響，但我國的勞務派遣畢竟立法起步較晚，實踐時間不長，其中難免存在諸多不足，本文期望主要通過對勞務派遣的歷史發(fā)展和現(xiàn)狀，存在的主要問題及與此相關(guān)的法律問題提出個人對我國勞務派遣的一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：勞務派遣 同工同酬 法律關(guān)系

中圖分類號：F249.26 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）06（c）-088-03

勞務派遣源于歐美國家，在我國屬于“舶來品”，我國于2008年通過《勞動合同法》首次將“勞務派遣”納入法律層面予以規(guī)范，從而填補了勞務派遣此前在我國缺乏法律規(guī)制的空白和缺憾。

勞務派遣作為一種特別的用工形式，它對減輕用工單位管理成本、擴大引工渠道、增加用工靈活性等方面具有明顯優(yōu)勢，促進了人力資本的有效流動和利用。但不可否認，這種在我國被普遍關(guān)注和廣泛運用的新型用工方式實踐中遇到的挑戰(zhàn)較多，法律亦顯得“力不從心”。正因如此，就我國勞務派遣相關(guān)法律問題，其引發(fā)了一些個人思考并認為存在探析的必要。

1 勞務派遣的表述與特征

對于“勞務派遣”的表述問題，學界意見不一。有的認為，勞務派遣是指派遣單位與派遣勞工訂立派遣契約，于是得到派遣勞工同意后，使其在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞務[1]；另有人認為，勞務派遣或稱勞動力派遣，是指用工單位與勞動者通過簽訂勞動派遣合同，將勞動者派遣到用工單位，在用工單位安排與管理下從事勞動的行為[2]。除此之外，其他意見林林種種。雖然表達不同，但對勞務派遣的本質(zhì)理解是相通的，不外乎是在勞務派遣單位、勞動者、被派遣單位（用工單位）這三個法律主體之間作語言表述。

依據(jù)我國的勞動法相關(guān)理論，《勞動合同法》將派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同建立在“勞動者的勞務給付請求權(quán)”前提下，基于這個前提，勞務派遣單位將這種勞務給付請求權(quán)通過勞務派遣協(xié)議讓渡給被派遣單位（用工單位），據(jù)此，派遣單位向用工單位派遣的是特定的勞務而非勞動，故我國的《勞動合同法》中采用的是“勞務派遣”的這種表述。

就以上表述，勞務派遣的運行圖可這樣表示，如圖1所示。

從圖1可歸納出勞務派遣具有以下兩個主要特征。

一是在勞務派遣形態(tài)中，在“三個法律主體”中同時存在“兩個合同”和“三種法律關(guān)系”。從圖1來看，勞務派遣是一種多樣化的三種法律關(guān)系，即：派遣單位與被派遣單位兩者間形成民事法律關(guān)系，這種關(guān)系通過訂立勞務派遣協(xié)議實現(xiàn)，具有特殊性；派遣單位與被派遣勞動者兩者之間形成勞動關(guān)系，它通過簽訂勞動合同完成；被派遣單位與被派遣勞動者兩者間形成實際工作管理關(guān)系，通過在工作過程中的管理、服從等具體問題達到。三個法律主體之間的“三種法律關(guān)系”蘊藏于“兩個合同（勞務派遣協(xié)議、勞動合同）”，使得勞務派遣法律關(guān)系趨于特色化、異態(tài)化、復雜化。

二是勞動力在勞務派遣中所呈現(xiàn)出的不同表現(xiàn)形態(tài)不重合，即“雇傭”與“使用”形態(tài)相分離。這兩種形態(tài)的分離是勞務派遣最本質(zhì)的特征。派遣單位通過與被派遣勞動者簽訂勞動合同，形成“雇傭關(guān)系”，建立勞動法意義上的勞動權(quán)利義務關(guān)系。但對于被派遣單位（用工單位）和被派遣勞動者而言，被派遣勞動者提供勞動力的工作對象并非是與之建立勞動關(guān)系的派遣單位，而是被派遣單位，被派遣單位“使用”被派遣勞動者的勞動力。在這種“使用”狀態(tài)下，被派遣勞動者需要接受和服從用工單位的內(nèi)部規(guī)章、指揮命令、工作安排等。因此，勞動力“雇傭”與“使用”的相分離無疑從本質(zhì)上將其同傳統(tǒng)的勞動關(guān)系作出了區(qū)別，使得勞務派遣法律關(guān)系突破了傳統(tǒng)的勞動關(guān)系。

2 勞務派遣的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

2.1 勞務派遣的歷史發(fā)展

勞務派遣在我國起步較晚，但發(fā)展迅速。改革開放之初，隨著大量外資的引入，而當時我國法律對外資企業(yè)自主招工存在限制，法律要求國外企業(yè)常駐代表機構(gòu)不能直接雇傭中國雇員，應當依法采用勞務派遣用工形式。1980年，國務院就此頒布相關(guān)指引性的規(guī)定。在此情形下，中國大陸首家勞務派遣企業(yè)——北京人力資源服務有限公司應運而生。

20世紀90年代，我國開始進行國企改革導致下崗失業(yè)人員增加。為解決下崗再就業(yè)問題，國家推動建立勞務派遣機構(gòu)?！吨泄仓醒雵鴦赵宏P(guān)于進一步做好下崗失業(yè)人員再就業(yè)工作的通知》（[2002]12號文）發(fā)布并提出：“鼓勵下崗失業(yè)人員通過非全日制、臨時性、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實現(xiàn)就業(yè)。通過發(fā)展勞務派遣、就業(yè)基地等組織形式，為他們靈活就業(yè)提供服務和幫助”。這一階段的勞務派遣使命主要是為了解決國企下崗職工的再就業(yè)及農(nóng)村富余勞動力的合理流動，維護社會穩(wěn)定。

隨著勞務派遣在我國蓬勃發(fā)展，勞動者權(quán)益得到侵害的現(xiàn)象屢見不鮮，勞務派遣發(fā)展的無序狀態(tài)開始呈現(xiàn)。在此情形下，《勞動合同法》在2007年頒布并于2008年1月1日正式實施，其后又于2012年12月對《勞動合同法》進行修正，修正案的核心部分包括提高派遣單位的資本設(shè)立門檻并實行行政許可制度、對用工崗位范圍和數(shù)量進行嚴格限制、強調(diào)勞動合同和勞務派遣協(xié)議中的同工同酬、加大對勞務派遣單位與用工單位的違法處罰力度。

2.2 勞務派遣在我國的現(xiàn)狀

2.2.1 勞務派遣涉及的地區(qū)和規(guī)模呈增長態(tài)勢

勞務派遣這種用工方式因具有靈活性強、用工成本低的特點，深受不少單位的歡迎。近幾年統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，勞務派遣在我國的應用領(lǐng)域和規(guī)模日趨廣泛和增大，有93%的大型企業(yè)（500人以上規(guī)模）不同程度地存在勞務派遣現(xiàn)象，尤以東南沿海一帶表現(xiàn)突出。在經(jīng)濟較為發(fā)達的北京、上海、廣東、江蘇、浙江、福建一帶和經(jīng)濟相對欠發(fā)達的遼寧、黑龍江、吉林和重慶、四川以及廣西、湖南、河北、河南、江西等地區(qū)均在不斷發(fā)展勞務派遣事業(yè)。同時，勞務派遣的規(guī)模也在不斷擴大，據(jù)全國總工會和各省工會的近年測算數(shù)據(jù)，全國的勞務派遣人數(shù)超過3700萬人，約占全國職工總?cè)藬?shù)的15%，若將此與前五年的數(shù)據(jù)進行對比，勞務派遣人員數(shù)量和范圍均呈拓展態(tài)勢。我國擁有十幾億人口，有著龐大勞動力市場的存量，有權(quán)威人士預計未來幾年我國勞務派遣市場用工規(guī)模將達到6000萬人以上，占全國職工人數(shù)的比例將超過20%。

2.2.2 勞務派遣涉及的行業(yè)領(lǐng)域正逐步擴展

目前，勞務派遣已經(jīng)涉足大部分行業(yè)，包括但不限于傳統(tǒng)的金融、電力、電信、建筑、物流等第三產(chǎn)業(yè)，例如：中國移動公司勞務派遣人員占職工總?cè)藬?shù)的70%以上。從行業(yè)分布情況來看，在我國國民經(jīng)濟的20個門類中，其中有16個門類都在使用勞務派遣人員，國有企業(yè)、外商投資企業(yè)這樣的傳統(tǒng)企業(yè)組織仍然大規(guī)模采用勞務派遣方式，除此之外，不少民營（私營）企業(yè)、機關(guān)事業(yè)單位也在普遍使用勞務派遣人員。同時勞務派遣的使用現(xiàn)象還存在從營利性機構(gòu)拓展到非營利性機構(gòu)。相信隨著我國派遣單位專業(yè)化、規(guī)范化程度的提升，勞務派遣業(yè)態(tài)將會進入更多領(lǐng)域，這無疑將對解決當前的就業(yè)壓力帶來好處。

2.2.3 勞務派遣形式多樣，被派遣勞動者維權(quán)難

目前，一些單位不論崗位的性質(zhì)和需求，將用工單位上至高級管理人員、下至最基層人員等全部用人均實施全員勞務派遣。另外，被派遣單位違反常態(tài)派遣模式而改用逆向派遣，即先與正在使用的員工解除勞動關(guān)系，將這些員工的“勞動關(guān)系”轉(zhuǎn)換為“用工關(guān)系”，然后再讓這些員工與派遣單位建立勞動關(guān)系，最后再由派遣單位將他們重新“派遣”回來工作，以規(guī)避其法定義務。為降低用人成本，勞務派遣單位還采用異地派遣方式，即將已派遣至工作在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的被派遣勞動者的勞動關(guān)系建立在勞務派遣單位設(shè)在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的分支機構(gòu)?？梢?，勞務派遣形式多樣化明顯。在勞務派遣中，工會覆蓋率不高，工會的保障力度有限，在前面所述多樣化的派遣形式發(fā)生時，被派遣勞動者的同工同酬、勞動合同被隨意解除等問題一直困擾著被派遣勞動者，而被派遣勞動者在尋求這些問題的救濟維權(quán)方面的難度要比正式員工大，存在維權(quán)困難。

3 我國勞務派遣存在的主要問題

3.1 用工單位權(quán)益法律保障力度不夠

《勞動合同法》在立法之初就趨向于并側(cè)重保護被派遣勞動者的權(quán)益。在勞務派遣法律關(guān)系多重性的情形下，當權(quán)利的保護傾斜于某方時，他方權(quán)益相應會受到弱化。被派遣勞動者的勞動權(quán)益受到側(cè)重時，使得與被派遣勞動者沒有直接合同關(guān)系的用工單位承擔的法律義務相對增多。但是，因為勞務派遣法律關(guān)系的特殊性，用工單位構(gòu)成被派遣勞動者的實際“用人單位”。實踐中，用工單位的部分權(quán)益也因此在不同程度上受到被派遣勞動者的損害，這種情況下，用工單位的權(quán)益如何維護？例如：被派遣勞動者對用工單位的保密義務和競業(yè)限制問題，在一些高新技術(shù)和保密性較高的用工單位中，一旦它們采用了勞務派遣這種用工形式，被派遣勞動者不可避免地接觸了解到用工單位的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密，而在勞務派遣期限屆滿時，被派遣勞動者是否應具有對用工單位的競業(yè)限制義務？對此，《勞動合同法》并沒有對此給出答案，這就直接導致用工單位在相關(guān)損害事實發(fā)生而追責時缺乏法律依據(jù)。

3.2 同工同酬難以保證

同工同酬是勞動平等的體現(xiàn)，是勞動法的基本原則。而在勞務派遣引發(fā)的諸多問題中，同工不同酬顯得尤為突出，相同的工作崗位和工作內(nèi)容，確因勞動者是“被派遣”的身份而導致用工單位普通勞動合同工與勞務派遣工的薪酬待遇、加班費用等出現(xiàn)較大的差異。雖然《勞動法》《勞動合同法》明確規(guī)定了“同工同酬”原則，但由于勞務派遣法律關(guān)系的特殊性，同工同酬問題不能得到有效落實，難以保證實現(xiàn)，由此引起社會的普遍關(guān)注和規(guī)制期待。

3.3 勞務派遣的法律監(jiān)管力度有待加強

當前，我國對勞務派遣主要通過《勞動保障監(jiān)察條例》《勞動法》《勞動合同法》及地方性法規(guī)等作為法律依據(jù)執(zhí)行，但這些法律依據(jù)囿于只是一些原則性的規(guī)定而缺少具體實操性的指引導致實際監(jiān)管中缺少有效的執(zhí)行機制。另外，法律對相關(guān)單位的違法處罰手段也非常有限。在目前勞務派遣數(shù)量持續(xù)增加、勞動監(jiān)察人員數(shù)量明顯不足的情況下，勞務派遣的監(jiān)管力度亟待加強。

4 對我國勞務派遣的思考與建議

相對歐美國家，我國的勞務派遣屬于新事物，《勞動合同法》首次正式確立了我國勞務派遣法律制度，填補了其在法律上的空白。但隨著我國市場化程度的不斷提高，知識經(jīng)濟的迅猛發(fā)展以及勞動力市場機制作用的不斷增強，我國勞務派遣方面的相關(guān)法律法規(guī)明顯滯后，勞務派遣法律制度存在的問題和不足日益明顯。

4.1 對我國勞務派遣的法律思考

4.1.1 期待法律能夠?qū)趧张汕驳摹叭浴眴栴}規(guī)定的更清晰和更具可操作性

我國法律對勞務派遣崗位的“三性（臨時性、輔助性、替代性）”設(shè)定過于概括性和原則化，勞動合同法及其實施條例并沒有對此做出清晰的界定，這給實踐運用帶來一系列問題；另外，“三性”法律條文中的“一般”字眼彈性較大。這些都導致派遣單位、用工單位、勞動監(jiān)管部門對“三性”理解的差異，各自按照自己的意志進行解釋，從而引發(fā)勞務派遣用工范圍的人為擴張，進一步導致了勞務派遣監(jiān)管落后。為此，迫切需要國家出臺相關(guān)法律法規(guī)對“三性”予以明確規(guī)范，增強“三性”的可操作性和規(guī)范性。

4.1.2 如何讓被派遣勞動者的勞動權(quán)益切實得到保護和增強

“同工同酬”是勞動法律關(guān)系的靈魂，關(guān)乎被派遣勞動者的重大權(quán)益，具體到勞務派遣，“同工不同酬”的現(xiàn)象比較普遍，影響勞動者的尊嚴和權(quán)益。如何從根本上解決“同工不同酬”，如何讓被派遣勞動者合法權(quán)益保護落到實處，這是值得思考的一個現(xiàn)實問題。

圖2所展現(xiàn)的工資支付模式存在中間節(jié)點，容易在派遣單位或用工單位環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，被派遣勞動者的工資實踐中因沒有得到及時、足額支付，原因就在于此。另外，法律雖然對被派遣勞動者在勞動報酬、加班費及相關(guān)福利待遇的知情權(quán)作出了規(guī)定，但沒有明確支付對象是派遣單位還是被派遣勞動者。這些問題導致了很難真正實現(xiàn)同工同酬，被派遣勞動者的勞動權(quán)益陷入落空的危險。

4.2 我國勞務派遣未來的法律建議

4.2.1 借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，明確勞務派遣“三性”的具體內(nèi)涵

日本先后以正面表列、負面表列的形式對派遣業(yè)務范圍進行規(guī)制，其后又通過修訂法律對業(yè)務范圍進行明確。筆者建議，因為我國的勞務派遣有其自身的發(fā)展特點和現(xiàn)實需求，“三性”要求應立足于勞務派遣自身性質(zhì)，尋找“三性”的參考要素和指引要求，對“三性”分別作概念解釋；就“三性”的崗位特點，尋求與“三性”可崗位可派遣性的集合，探索建立勞務派遣市場細分機制。

4.2.2 正確并合理區(qū)分雇主責任

實踐中，勞動者權(quán)益得不到充分有力的保護，很大程度上在于雇主責任不清，勞務派遣中的“雇傭”與“使用”狀態(tài)相分離造成“兩個雇主”對被派遣勞動者都具有一定程度的管理權(quán)。而實際上，被派遣勞動者的權(quán)益受到損害在雇傭和使用這兩個階段都可能會遇到，這種情況下產(chǎn)生的“雇主責任”，《勞動合同法》給出了這樣的劃分：派遣單位擔責之事項、用工單位擔責之事項以及派遣單位和用工單位皆要擔責的兜底條款。這樣的劃分確實讓派遣單位和用工單位明確了各自對勞動者的擔責范圍，盡管如此，但勞動者的權(quán)益實踐中還是難以得到切實保護。個人認為，這種劃分仍不合理，兜底條款中的連帶責任制約了兩個雇主自覺履行各自法定義務的主動性和積極性，因為這樣的規(guī)定會造成讓一個履行了法定義務的雇主去為另一個不履行法定義務的雇主承擔連帶責任。于此情形下，作為無過錯方的雇主履行法定義務的積極性會受到極大影響，不利于其本身法定義務履行效率。因此，建議吸收美國、日本的做法，對派遣單位和用工單位連帶責任的范圍作細化處理，明確連帶責任事項的范圍，并進一步劃分清楚派遣單位和用工單位的雇主責任。

參考文獻

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