邢磊

摘 要：在歐陸刑法學(xué)理論中，抽象危險犯是一個極其重要的危險犯形式。我國《刑法修正案（九）》大量采用抽象危險犯的立法模式以應(yīng)對我國當前日益猖獗暴力恐怖犯罪，這反映出在當下我國的刑法立法中抽象危險犯立法擴張的趨勢，部分學(xué)者對此表示了擔(dān)憂，認為抽象危險犯的設(shè)立和擴張會導(dǎo)致對人權(quán)的侵犯和對刑法謙抑性的違背，因此，本文從抽象危險犯的價值內(nèi)涵、立法的具體背景等角度進行分析來論證抽象危險犯立法擴張的合理性，并從立法和司法的角度來對其進行合理的限縮。

關(guān)鍵詞：抽象危險犯；風(fēng)險社會；限縮；反證

一、抽象危險犯概念及其價值內(nèi)涵

（1）抽象危險犯產(chǎn)生的時代背景

抽象危險犯是德、日刑法理論的舶來品。其與具體危險犯一起共同作為危險犯的兩大類。通說認為自從1986年德國著名學(xué)者貝克提出“風(fēng)險社會”的概念并構(gòu)建了“風(fēng)險社會”理論以來，“風(fēng)險社會”理論逐步成為了德、日等國家刑法的重要理論根據(jù)，大部分學(xué)者認為抽象危險犯增設(shè)的背景是風(fēng)險社會的到來，風(fēng)險社會是社會高度發(fā)展所引起的。風(fēng)險社會中存在的風(fēng)險不僅包括來自自然界的風(fēng)險，更多的是來自人類自身和科技高度發(fā)達所引起的風(fēng)險。貝克認為：“風(fēng)險社會是當代社會發(fā)展的一個階段，在這個發(fā)展階段里，全球性的風(fēng)險開始出現(xiàn)，使人類日益生活在文明的火山口上，面臨著越來越多的威脅其生存的由社會所制造的風(fēng)險。”[1]大陸法系刑法針對風(fēng)險社會理論提出了風(fēng)險刑法理論以應(yīng)對，抽象危險犯則是風(fēng)險刑法的主要技術(shù)性立法之一。在近些年，德、日等國的刑法學(xué)界頻頻以“風(fēng)險社會與刑法”、“安全刑法”為重要議題，研究刑法應(yīng)該如何回應(yīng)現(xiàn)代社會逐步增加的各種風(fēng)險。與此同時，日益豐富和復(fù)雜的社會生活導(dǎo)致了更多的潛在的風(fēng)險的增加，因此抽象危險犯的研究也更加顯得具有時代意義。

（2）抽象危險犯的概念和價值內(nèi)涵

①概念

德日刑法學(xué)者對抽象危險犯的研究要比我們更早更成熟。日本學(xué)者大谷實認為：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪，就是抽象危險犯”[2]日本學(xué)者大冢仁認為，抽象危險犯以存在抽象的危險即一般地侵害法益的危險為己足。山口厚、岡本勝等學(xué)者也支持此種觀點[3]德國學(xué)者羅克辛認為：“抽象危險犯，是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果?！盵4]德國學(xué)者Horn等從反面的觀點描述了抽象危險犯，即“行為可能既未引起實害，亦未引起法益的具體危險；或者法益的實害與具體危險，均非構(gòu)成要件要素”[5]耶塞克與魏根特所著的《德國刑法教科書》中提到：“抽象危險犯是行為犯，是以符合構(gòu)成要件行為對特定法益的一般危險性為基礎(chǔ)的，發(fā)生危險本身在這里并不屬于構(gòu)成要件”。[6]

在上世紀90年代，國內(nèi)才有部分學(xué)者開始討論抽象危險犯，比如史衛(wèi)東在1996年發(fā)表在《法律科學(xué)》雜志上的《行為理論的反思及界定》一文，認為抽象危險犯沒有存在的必要。國內(nèi)學(xué)者對其進行進行大規(guī)模的研究開始于本世紀初。張明楷教授認為：具體危險犯和抽象危險犯在司法程序中都需要具體判斷危險的有無。具體危險犯中的危險，要求司法人員要根據(jù)具體的案情來判定行為是否達到了法條規(guī)定的危險程度；而抽象危險犯中的危險，需要司法人員根據(jù)一般的社會經(jīng)驗來判定行為是否具有危險性。[7]

②抽象危險的價值內(nèi)涵

抽象危險犯的概念之所以沒有統(tǒng)一的說法，其根源在于對“抽象危險”的認定。對此存在兩種截然不同的觀點：形式說與實質(zhì)說。形式說認為，“抽象危險”不是構(gòu)成要件要素，在法律適用過程中無需對風(fēng)險加以判斷。立法者對先前大量案件進行分析，總結(jié)出某種行為通常隱含著對法益的重大危險，雖然這種危險不見得在個案中都能顯現(xiàn)，但是立法者認為該行為產(chǎn)生嚴重危害結(jié)果或?qū)Ψㄒ嬖斐蓢乐匚ｋU的蓋然性極高，值得刑法提前保護，這種高度的蓋然性就是“抽象危險”。形式說的抽象危險從不同的角度進行劃分又可以分為：基于立法理由的危險說、擬制的危險說、一般的危險說。實質(zhì)說則認為“抽象的危險，不應(yīng)僅依‘形式上有法律規(guī)定的行為而判斷，應(yīng)考慮具體案情為實質(zhì)的判斷，亦即認為抽象危險犯的成立仍應(yīng)以行為具有實質(zhì)的危險為要件”[8]實質(zhì)說的主張者認為：僅僅依據(jù)行為符合構(gòu)成要件而不考慮行為實際上是否具有危險性，就對抽象危險犯進行處罰是不恰當?shù)?，因為，在某些個別的不會產(chǎn)生危害結(jié)果的場合，針對其進行刑罰處罰的做法是不公平的，抽象危險犯的抽象危險雖然沒有在刑法條文當中明確規(guī)定，但它是暗含在刑法條文之中的，因此在具體的司法活動中也應(yīng)當對其進行審查，符合要求的才能認定為犯罪，對其進行刑罰的非難。實質(zhì)說的觀點否認擬制危險的存在，認為犯罪的成立必須要是行為對法益造成了實質(zhì)的危險。

筆者認為，根據(jù)抽象危險犯的性質(zhì)和產(chǎn)生的根據(jù)而言，主張形式說的看法是比較合理的。實質(zhì)說的觀點實際上使得抽象危險犯與具體危險的概念和范圍混同了。這不符合抽象危險犯的立法初衷，也不能發(fā)揮抽象危險犯的作用和價值。抽象危險犯理論的基礎(chǔ)是行為所導(dǎo)致的法益侵害的高度蓋然性以及行為所導(dǎo)致的損害結(jié)果高度的不可控性。這種高度蓋然性所確認的危險是一種擬制的危險，那么在其具體運用中就可能會存在有在某個具體的場合中，行為雖然并沒有發(fā)生危險的可能性，但是基于刑法的規(guī)定，為了維護特定的規(guī)范秩序而肯定其違法性的情形，這種矛盾是原則與例外的關(guān)系，在任何以人類的經(jīng)驗總結(jié)為基礎(chǔ)的理論、原則中都是不可避免的。尤其在當代社會中，概念往往難以包攝所有的外延，各種外延的變種可能會導(dǎo)致新的概念的產(chǎn)生。而且，即使在某些例外的情況當中，反對形式說的主張者所提出的例外情形在現(xiàn)實社會中也是難以發(fā)生或者根本不成立的。這些例外情形不能夠否定這些原則理論的一般科學(xué)性，尤其是在這些情形能否產(chǎn)生尚屬推測的時候。就更不能作為否定其理論合理性的根據(jù)，此外，刑法第13條但書的規(guī)定也能夠進一步的驗證其合理性，13條但書的規(guī)定排除了那些情節(jié)顯著輕微的行為，使得抽象危險犯的處罰范圍進一步的限縮。因此，筆者認為，“抽象危險”應(yīng)當是立法者擬制的危險，在司法過程中沒有必要再對行為的危險性進行判斷。

二、抽象危險犯國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

（1）抽象危險犯在我國刑事立法中的現(xiàn)狀

《刑法修正案（九）》的出臺標志著我國刑法立法正朝著一個新的趨勢發(fā)展，本次的修正案對刑法進行了比較大的修改，尤其是有關(guān)暴力恐怖犯罪的立法。修正案的變動主要體現(xiàn)在首先明確引入了“恐怖主義、極端主義”的概念，其次新增設(shè)的20個罪名中有關(guān)恐怖主義犯罪的罪名就有五個，并且修改了兩個罪名的罪狀：一是對“資助恐怖活動罪”的罪狀進行修改，將資助恐怖活動培訓(xùn)的行為增加規(guī)定為犯罪，并明確規(guī)定對于為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員的，要追究刑事責(zé)任。二是對“拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪”的罪狀進行修改，將拒絕向司法機關(guān)提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)且情節(jié)嚴重的行為納入該條犯罪，最后，完善了刑罰配置，對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪增加了財產(chǎn)刑，并且根據(jù)行為人在恐怖組織中的地位和作用，分別配置了并處沒收財產(chǎn)、并處罰金和選處罰金的不同刑罰；將不法分子偷渡出境參加恐怖活動培訓(xùn)或“圣戰(zhàn)”的行為納入偷越國（邊）境罪的加重情節(jié)?？梢钥闯觥缎谭ㄐ拚福ň牛反罅坎捎贸橄笪ｋU犯的立法模式以應(yīng)對我國目前日益猖獗的具有恐怖主義、極端主義背景的的暴力恐怖犯罪。

（2）抽象危險犯立法擴張的域外研究

抽象危險犯在大陸法系國家刑法立法中亦呈現(xiàn)著擴張的趨勢，作為其代表的德國、日本在其刑法典中增設(shè)了許多抽象危險犯，涵蓋著環(huán)境污染、交通安全、個人信息安全、食品安全、醫(yī)療等諸多方面，對防治犯罪發(fā)揮了良好的作用。在德、日等國的刑事立法中體現(xiàn)的是法益保護早期化的特點，在德國，刑法正經(jīng)歷著由古典刑法特別強調(diào)對具體法益造成實際損害的侵害犯到“風(fēng)險刑法”以懲治危險犯為中心的轉(zhuǎn)變，抽象危險犯“在新近的刑法修正案當中確實獲得了唯一的表現(xiàn)機會”。[9]在日本，刑法法益保護早期化的表現(xiàn)之一是刑法原本以造成法益侵害的侵害犯為基礎(chǔ)，危險犯只是例外的犯罪形態(tài)，而近年來的刑事立法增加了危險犯的處罰規(guī)定，過去的例外現(xiàn)在卻逐漸成為常態(tài)。[10]

德國的抽象危險犯的立法例有以下三種：①未經(jīng)許可的垃圾處理，是針對未經(jīng)許可處理垃圾行為而設(shè)定的，行為人未經(jīng)許可存放、儲存、排放、去除規(guī)定種類的垃圾，不論該行為是否實際造成了污染環(huán)境或?qū)θ梭w產(chǎn)生損害的后果或危險，即可成立該罪。②侵害他人隱私，對于泄露他人秘密的，無需考慮其主觀是否具有惡意，也無需考慮行為是否會對他人產(chǎn)生損害或危險，即可成立本罪。③危險駕駛，其規(guī)定的危險駕駛不僅包括酒后駕駛，還包括服用其他麻醉品后駕駛，如吸食毒品后駕駛，駕駛的交通工具不僅指公路上的車輛，還包括軌道交通工具、船舶、飛機等。日本的立法例中針對泄露秘密罪規(guī)定了醫(yī)師、藥劑師、律師、辯護人等在業(yè)務(wù)過程中獲得的他人秘密極具隱私性且通常具有負面性，往往是當事人最想保護的秘密，一旦泄露會給當事人的名譽造成極大的損害的，無論是否對他人產(chǎn)生了實際的損害或危險，都成立犯罪。

德日等國的抽象危險犯的立法擴張的原因大致有以下幾點：①滿足控制風(fēng)險、提前保護法益的需求?！帮L(fēng)險顯現(xiàn)的時間滯后性、發(fā)作的突發(fā)性和超越常規(guī)性”，[11]使得風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實損害，將造成不可估量的、延續(xù)世代的、難以恢復(fù)的侵害后果。因此在風(fēng)險社會必須要對某些行為進行提前規(guī)制，“被害人、犯罪人、社會整體都是受害者，并且立法者應(yīng)該對被害人的受害承擔(dān)部分責(zé)任”[12]當行為人行為的一般危險性征表時，就應(yīng)當對其進行規(guī)制，而不要求一定要以結(jié)果的發(fā)生作為前提。抽象危險犯的設(shè)立的目的就是要滿足法益保護前置化的需要。②符合積極地一般預(yù)防的刑罰理論，有助于發(fā)揮刑法規(guī)范的行動指引功能。抽象危險犯設(shè)置的目的就在于發(fā)揮刑罰積極的一般預(yù)防的機能，其將某種危害行為作為刑法規(guī)制的對象，這就要求民眾既要防止犯罪結(jié)果的發(fā)生也要避免陷入某種特定危害行為的境地。抽象危險犯的設(shè)立有助于提高民眾的規(guī)則意識。③抽象危險犯的設(shè)立可減司法機關(guān)的證明負擔(dān)。德國有學(xué)者指出“抽象危險犯定型化的進一步理由在于其證明上的困難”[13]由于風(fēng)險社會的情況的復(fù)雜多樣，損害結(jié)果的潛伏性、延遲性和長期性，導(dǎo)致了對其因果關(guān)系的證明相當困難，在具體的案件中往往難以認定因果關(guān)系的成立。但是抽象危險犯的規(guī)定不要求損害結(jié)果的發(fā)生，僅僅需要證明行為人是否實施了刑法所禁止的危險行為即可，因此其證明起來難度降低很多。

三、抽象危險犯立法擴張在中國語境下的論證

（1）社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實造就了抽象危險犯立法擴張的必要性

社會轉(zhuǎn)型是指中國社會從傳統(tǒng)封閉的農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代開放的工業(yè)社會變遷和發(fā)展的過程。社會轉(zhuǎn)型是一種整體性發(fā)展，也是一種特殊的結(jié)構(gòu)性變動。[14]中國社會轉(zhuǎn)型是濃縮的、急劇的、具有一定的社會風(fēng)險，包含失業(yè)。社會分化、犯罪、社會不安、公害等社會代價的。[15]雖然目前人們對“風(fēng)險社會”的具體內(nèi)涵以及我國是否已然進入到“風(fēng)險社會”等諸多問題還存在著不同的見解，但不可否認的是，在我國現(xiàn)代化的進程中，技術(shù)風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、信任風(fēng)險等各種風(fēng)險與日俱增。近年來頻發(fā)的食品藥品安全事件、環(huán)境污染事件、暴力恐怖事件、群體性就是最好的佐證。社會變化導(dǎo)致新型犯罪的出現(xiàn)，犯罪活動的活躍，從而不得不依賴刑法和刑罰來維持社會秩序。一方面通過對刑法的的修訂與完善以維持社會秩序，防止造成非正式的社會統(tǒng)治力減弱以及對行為的規(guī)制弛緩。另一方面以往體現(xiàn)較弱的“市民的安全或保護的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強烈、更及時地反映至立法機關(guān)，國家對市民的刑法保護，成為一項公共服務(wù)內(nèi)容。因此為了回應(yīng)轉(zhuǎn)型時期社會發(fā)展的要求，我國的刑法必須要及時的進行修訂和補充。

（2）對法益保護概念的抽象化理解的必然要求

法益的概念最早是由德國學(xué)者鮑曼提出，法益被認為是特定行為構(gòu)成犯罪的前提和刑法正當性的基礎(chǔ)，也即犯罪行為都是侵害了法益的。在傳統(tǒng)的刑法觀念中認為刑罰適用的前提是行為對法益造成了危害或危險，而抽象危險犯的處罰依據(jù)是立法者擬制的危險，似乎并沒有對法益造成危險或者危害。因此，根據(jù)傳統(tǒng)的刑法觀念會得出抽象危險犯的設(shè)置會導(dǎo)致與法益保護原則相沖突的結(jié)論，一些學(xué)者亦對抽象危險犯的設(shè)立頗有微詞，如日本學(xué)者岡本勝認為：“以擬制危險為前提的抽象危險犯理論，似包含重大問題。在很多場合之中，因危險之擬制所帶來的不自然與不合理，立法者以危險證明之困難，法適用之簡易化等等對裁判官方便之重視，或者因為想要做如同形式犯般處罰之意欲，就把做了跟法益毫無具體實質(zhì)關(guān)系的行為的人，當成是罪犯而科以重處，這是不合理的?！盵16]還有學(xué)者認為抽象危險犯可能會造成刑法的工具化和象征化，導(dǎo)致法益對犯罪的限制進一步稀釋；而在不斷稀釋的惡性循環(huán)之下，抽象危險犯容易成為國家特定群體利用經(jīng)濟、信息、科技能力等優(yōu)勢地位操縱刑事立法動向從而在社會上宣揚對其有利的價值觀的工具。[17]但事實上法益本身是一個很不明確的概念，“因為，何為法益，何為非法益，在法律具體化以前（例如通過憲法）并不是可以明確決定的。根據(jù)法益概念的理解方法（例如將其抽象、觀念的理解）什么樣的刑罰法規(guī)都可能存在法益。要把法益概念的內(nèi)容明確到可以作為立法指引程度是很困難的?！盵18]因此我們必須要對其進行抽象化的理解。抽象危險犯罪是根據(jù)現(xiàn)實的典型性的危險行為予以立法類別化，對法益予以更為前置化和全面的保護[19]。針對某種可能造成危險的行為設(shè)置罪刑規(guī)范，從重視法益實害轉(zhuǎn)向重視法益的抽象危險，從注重保護個人法益轉(zhuǎn)向重視公共法益和社會秩序的保護。雖然法益概念的抽象化將會造成對傳統(tǒng)刑法的沖擊。但是“法律是鮮活的生命，而非僵化的規(guī)則”。[20]社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)狀要求我們不得不做出相應(yīng)的調(diào)整，不能再一味地墨守成規(guī)，傳統(tǒng)刑法的法益侵害原則不能應(yīng)對現(xiàn)代社會與日俱增的風(fēng)險時，就因?qū)π谭ɡ碚撨M行修正，我們應(yīng)當更好地理解和運用抽象化的法益概念進行規(guī)制。這樣才能做到對法益的周延的保護。