武良軍

摘要：在當(dāng)前我國的刑法理論和刑事司法實(shí)務(wù)中，刑法解釋的任意性難題和多義化難題已然越來越突出，這不僅嚴(yán)重影響了我國民眾對(duì)刑事司法的信任，同時(shí)也制約了我國刑法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展。導(dǎo)致目前刑法解釋理論難以克服任意性與多義化難題的理論癥結(jié)，一方面是因?yàn)樗鼈兾茨軠?zhǔn)確區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)”與“證立”是兩個(gè)不同的過程，另一方面則是由于它們都屬于一種“獨(dú)白式理解”。要想緩解或克服刑法解釋的任意性與多義化難題，需要某種方法論上的覺醒，亦即實(shí)現(xiàn)從“發(fā)現(xiàn)”到“證立”的轉(zhuǎn)換以及由“獨(dú)白式理解”到“溝通式理解”的轉(zhuǎn)變。法律論證理論無疑為這種刑法方法論的覺醒提供了一條可能的進(jìn)路，這就要求將刑事司法裁決理論的重心，從傳統(tǒng)對(duì)刑法文本規(guī)范的解釋轉(zhuǎn)移到對(duì)刑法裁判規(guī)范的理性證成上。

關(guān)鍵詞：文本規(guī)范 裁判規(guī)范 刑法解釋 法律論證

盡管貝卡利亞早在《論犯罪與刑罰》中一再告誡我們，“刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)利”，“法律的精神需要‘探詢，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位于洶涌的歧見”。然而，這個(gè)時(shí)代似乎已不再有人相信這一點(diǎn)。無論法律制定得多么周詳，終究只是一套行諸于文字并由概念和規(guī)則交織復(fù)合而成的邏輯系統(tǒng)，龐雜的社會(huì)事實(shí)不可能與之天然吻合，所以，當(dāng)法律規(guī)范與案件事實(shí)產(chǎn)生裂縫或發(fā)生抵牾時(shí)，我們必須借助“解釋”去彌合和消解二者的裂縫與沖突，也就是將“紙面上的法律”變成“現(xiàn)實(shí)生活中的法律”。應(yīng)當(dāng)說，解釋學(xué)已然成為目前法律學(xué)者最主要的知識(shí)范式之一，諸多法律理論的建構(gòu)也圍繞著解釋的概念而展開。雖然由于受到對(duì)罪刑法定原則機(jī)械性理解的影響，解釋學(xué)在現(xiàn)代刑法學(xué)中占據(jù)主導(dǎo)地位，相較于其他部門法學(xué)科來說顯得更加艱辛與曲折。目前刑法解釋學(xué)論者已然基本認(rèn)同：當(dāng)發(fā)現(xiàn)抽象的刑法規(guī)范與復(fù)雜的生活事實(shí)不能直接相對(duì)應(yīng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力通過解釋使抽象的法律與鮮活的事實(shí)相對(duì)應(yīng)，而不是一味地去批判現(xiàn)行刑法。

一、問題的提出：疑難案件中刑法解釋的難題

或許正是基于以上認(rèn)同，我國刑法學(xué)從上世紀(jì)末開始漸漸完成從批判現(xiàn)行刑事立法到以解釋現(xiàn)行刑法為中心的成功轉(zhuǎn)型。學(xué)界普遍認(rèn)為，法官不應(yīng)該如孟德斯鳩所認(rèn)為的那樣，只是“宣讀法律文字的喉舌”或是一個(gè)毫無意志的存在物，法官應(yīng)積極根據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)范來裁斷案件。當(dāng)面對(duì)事實(shí)與規(guī)范相適應(yīng)的常規(guī)案件時(shí)，法官只需要將案件事實(shí)歸攝于現(xiàn)有規(guī)范即可，但在面對(duì)案件事實(shí)與規(guī)范無法直接相適應(yīng)的非常規(guī)案件（疑難案件）的時(shí)候，法官在對(duì)案件作出裁斷之前，必須先根據(jù)立法者原意或法律原意對(duì)制定法中相關(guān)規(guī)范進(jìn)行解釋。

然而，無論是追尋立法者原意（主觀解釋），還是探求法律原意（客觀解釋），都依賴于解釋主體主觀的價(jià)值判斷，亦即“解釋者將自己對(duì)法律文本意思的理解通過某種方式展示出來”。尤其是在法律詮釋學(xué)影響下，解釋主體在對(duì)法律文本進(jìn)行解讀時(shí)，更加突出強(qiáng)調(diào)解釋主體的個(gè)人“理解”，由此不斷加劇了解釋的不確定性。這種不確定性目前在刑法解釋中反映為兩個(gè)解釋性難題：一是任意性難題，即由于解釋時(shí)過于強(qiáng)調(diào)解釋者個(gè)體的意思從而易突破文本規(guī)范的限制，導(dǎo)致解釋有違罪刑法定原則；二是多義化難題，即盡管解釋結(jié)論都處于文本規(guī)范的可能文義之內(nèi)，但由于文本規(guī)范本身的抽象性，因解釋者的主觀判斷不同，不同解釋者的解釋結(jié)論常存不一致，亦即，對(duì)同一案件存在多解的情形?？陀^地說，這兩個(gè)難題在德日刑法學(xué)中亦有所表征，其司法實(shí)務(wù)部門也時(shí)有怨念之詞。但與之相比，這兩個(gè)難題在我國刑法理論和司法實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)得尤為突出，已然嚴(yán)重影響我國公眾對(duì)刑事司法的信任，也制約了我國刑法理論的進(jìn)一步發(fā)展。

（一）刑法解釋的任意性難題

與西方法學(xué)整體發(fā)展進(jìn)程相比，我國法學(xué)顯然較早看到，嚴(yán)格法治理論的機(jī)械性與僵化性所造成不能及時(shí)適應(yīng)急速變遷社會(huì)的弊端。學(xué)界與實(shí)務(wù)界在解釋觀上紛紛開始轉(zhuǎn)向。刑法解釋學(xué)也不例外，不僅實(shí)質(zhì)解釋論成為了當(dāng)前解釋的主流，客觀解釋論也已在解釋目標(biāo)上占據(jù)支配地位，刑法文本被解釋學(xué)者賦予了極大的生命力。應(yīng)當(dāng)說，這種轉(zhuǎn)向有效規(guī)制了我國轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的大量犯罪。但我們必須看到，理論和實(shí)踐中的刑法解釋，又從一個(gè)極端到了另一個(gè)極端。那就是，人們?cè)诮忉寱r(shí)不自覺地淡化了刑法文本規(guī)范的限制，從而導(dǎo)致違反罪刑法定原則進(jìn)行類推的現(xiàn)象頻現(xiàn)。

從最高人民法院和最高人民檢察院頒布的一系列司法解釋來看，突破刑法文本規(guī)范限制的類推解釋并不少見。例如，2014年兩高頒發(fā)的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條第2款規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲(chǔ)存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規(guī)定的‘銷售”。雖然當(dāng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，可以認(rèn)定為“銷售”；但對(duì)“為出售而購買、儲(chǔ)存”的行為也評(píng)價(jià)為“銷售”，明顯超出了文本的可能文義。事實(shí)上，類似的司法解釋規(guī)定還有很多。如在關(guān)于交通肇事中乘車人等人指使肇事者逃逸的司法解釋中，在將對(duì)變?cè)?、倒賣變?cè)爨]票數(shù)額較大的以偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證罪論處的司法解釋中，以及在將“通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序”的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營的司法解釋中，都存在突破刑法文本規(guī)范的限制而有類推的嫌疑。

司法實(shí)踐中解釋任意性最典型的個(gè)案，系屬肖永靈投放虛假炭疽桿菌案。上海市第二中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，肖永靈向政府、新聞單位投寄裝有虛假炭疽桿菌信件，已然危害到了公共安全，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但問題是：一方面，肖永靈所投寄的是“虛假”的炭疽桿菌，并不是真正的毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，不可能危害到公共安全；另一方面，即使退一步認(rèn)為肖永靈的行為已經(jīng)對(duì)社會(huì)公共安全造成了某種恐慌，但它仍然不是與《刑法》第114條規(guī)定的放火、決水、爆炸等相當(dāng)?shù)男袨?。所以，法院將肖永靈“投寄虛假的炭疽桿菌”的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，已然突破了刑法文本規(guī)范的限制，是一種明顯違反罪刑法定原則的類推解釋。

在學(xué)理上逸脫刑法文本而有類推之嫌的情形也不罕見。例如，在是否可將有軍警身份的人員顯示軍警身份進(jìn)行搶劫的情形，解釋為《刑法》第263條搶劫罪加重處罰情節(jié)中“冒充軍警人員搶劫”的問題上，就存在有學(xué)者進(jìn)行類推的情形。如張明楷教授認(rèn)為，與冒充軍警人員搶劫相比，軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫，更應(yīng)該具有提升法定刑的理由；對(duì)于“冒充”一詞，實(shí)際上可理解為“假冒”與“充當(dāng)”，立法的實(shí)質(zhì)在于使被害人知曉行為人具有軍警身份，故在軍警人員顯示了其身份而進(jìn)行搶劫的，可以認(rèn)定為“冒充軍警人員搶劫”。但是，將軍警人員顯示其真實(shí)身份進(jìn)行搶劫解釋為“冒充”，已然超出“冒充”一詞所具有的最大含義范圍，該解釋已經(jīng)超出了刑法所允許之?dāng)U大解釋的邊界，有類推之嫌。

由此可見，解釋的任意性事實(shí)上源于解釋主體對(duì)行為處罰必要性的要求，即當(dāng)文本規(guī)范未能涵攝當(dāng)前行為時(shí)，解釋主體為了達(dá)到處罰該行為之目的，不斷擴(kuò)張文本規(guī)范的含義，進(jìn)而逸脫文本規(guī)范。但在現(xiàn)代刑法學(xué)中，罪刑法定原則無疑是刑法解釋必須恪守的原則，故既要使解釋結(jié)論符合社會(huì)轉(zhuǎn)型的需要，又要使解釋結(jié)論符合罪刑法定的要求，是當(dāng)前刑法解釋任意性難題必須直面的問題。

（二）刑法解釋的多義化難題

由于解釋主體經(jīng)驗(yàn)背景的差異以及認(rèn)識(shí)角度、深度的不同，對(duì)同一問題往往會(huì)產(chǎn)生多個(gè)解釋結(jié)論，而且多個(gè)解釋結(jié)論均處于文本的可能含義之內(nèi)。例如，刑法理論關(guān)于盜竊罪既遂標(biāo)準(zhǔn)就有接觸說、隱匿說、失控說、控制說（取得說）、失控加控制說等諸多見解。根據(jù)不同的學(xué)說往往會(huì)得出不同的解釋結(jié)論，而且這些解釋結(jié)論均沒有明顯違背《刑法》第264條文本的規(guī)定。問題是，這種帶有明顯分歧性的概念在我國刑法學(xué)中已非個(gè)例，而幾乎俯拾皆是。

應(yīng)當(dāng)說，在作為終極要素的同質(zhì)化紐帶與公共生活剝離的現(xiàn)代社會(huì)，價(jià)值與觀念的分殊化已成為典型特征，對(duì)同一問題存在諸多見解和解釋結(jié)論，實(shí)屬正常，某種程度上也是必要的。但以學(xué)派為標(biāo)志的陣營對(duì)立與爭辯，尤其是人為的陣營化之爭，容易形成理論的絕對(duì)趨向，造成解釋結(jié)論的多義化，從而與實(shí)踐相脫節(jié)。司法的主要任務(wù)是尋求判決的“唯一正解”，盡管“唯一正解”在哲學(xué)上是不可能真正達(dá)到的，但是，“在面對(duì)多樣性的法律解釋及其結(jié)果（特別是在疑難案件中）之時(shí)，法官仍然應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行總體比較和權(quán)衡之后形成并堅(jiān)持唯一結(jié)論，這種形成和堅(jiān)持并不應(yīng)當(dāng)因?yàn)楦鞣N不確定性因素的增加而退讓和放棄?！?/p>

當(dāng)下的中國刑法學(xué)已逐漸摒棄抽象、宏大的蘇俄刑法理論，轉(zhuǎn)而追求精巧、精致、精確的德日刑法理論，所以大量德日刑法學(xué)的基本概念被不斷引進(jìn)，這些基本概念對(duì)我國刑法理論的發(fā)展發(fā)揮了不小的作用，對(duì)基本概念多義化的解釋也促使我國刑法學(xué)越來越專業(yè)化、精確化。然而與此同時(shí)，刑法解釋的結(jié)論卻也越來越脫離公眾的理解。誠如有論者所言，“學(xué)派尖銳對(duì)立，學(xué)說越來越多，共識(shí)越來越少……由此引發(fā)的問題是：刑法學(xué)似乎越來越脫離公眾的生活常識(shí)，越來越成為公眾看不懂的東西。”質(zhì)言之，奠基于德日刑法理論基礎(chǔ)之上的我國刑法解釋學(xué)，發(fā)展得貌似精巧，但理論構(gòu)造已然離生活常識(shí)越來越遠(yuǎn)，理論與公眾的規(guī)范感覺、認(rèn)同感的分歧也越來越大。

事實(shí)證明，解釋的多義化已然對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了某種程度的不利影響，尤其是影響了公眾對(duì)刑事司法的公信力。盡管有學(xué)者認(rèn)為，理論上存在這些五花八門的觀點(diǎn)，就如同超市里擺放的形形色色的商品，為司法人員解決具體案件提供了多樣的，甚至是免費(fèi)的選擇，故不僅不會(huì)阻礙司法實(shí)踐，反而是大有裨益。但司法裁判的性質(zhì)決定了我們不可能像超市購物一樣，隨個(gè)人喜好挑選解釋結(jié)論，裁判者必須選擇一種既符合法律規(guī)范，同時(shí)在普遍群眾看來又最具可接受性的解釋結(jié)論。如果解釋者向裁判者提供了多義的解釋結(jié)論，但未能提供從多義解釋結(jié)論中選擇一種最合理的結(jié)論，反而可能給裁判者帶來更大的困擾，結(jié)果只能是，裁判者要么摒棄刑法理論給出的所有觀點(diǎn)，而根據(jù)自己的意愿作出裁判，要么從多義的解釋結(jié)論中選擇一種，但無法提供選擇這種結(jié)論的理由。令人尷尬的是，法律的多解并沒有使法律人迎來更廣泛的尊重，反而使其名聲掃地，如有論者所言，“除非是當(dāng)一個(gè)人自己解決不了問題的時(shí)候，否則不會(huì)讓法律人替他們?nèi)ソ忉尫?。?/p>

由此看來，盡管我國刑法解釋學(xué)已呈現(xiàn)出較為繁榮的局面，專業(yè)化、精確化越來越明顯，但同時(shí)也應(yīng)注意到，任意性和多義化難題所可能帶來的不利影響。倘若無視這兩個(gè)難題的存在，聽之任之，無疑將會(huì)對(duì)法治造成嚴(yán)重威脅，反過來也會(huì)銷蝕我國刑法解釋學(xué)已經(jīng)取得的成果。因此，如何最大程度地降低解釋中的任意性，以及如何最大程度地消解解釋中的多義化，具有極為重大的理論意義與實(shí)踐意義，同時(shí)也是當(dāng)前我國刑法學(xué)發(fā)展的重要問題。事實(shí)上，已有學(xué)者提出了一些解決方案或路徑。這些方案或路徑對(duì)于降低解釋的任意性和多義化，雖說也起到了一些積極作用，但從實(shí)踐來看，收效甚微。之所以收效甚微，其原因在于存在一些根本上的缺陷。是故，在提出本文的方案或路徑之前，將對(duì)既有的方案或路徑作一簡單評(píng)述，從而指明既有方案或路徑的問題所在。

二、“形式解釋論”：緩解任意性難題的一條虛幻之路

面對(duì)解釋的任意性難題，目前主要有兩種化解的理論路徑：一種是從理性角度出發(fā)，試圖進(jìn)一步完善理論體系來緩解解釋的任意性帶來的危機(jī)，從而捍衛(wèi)解釋的客觀性，重塑文本的權(quán)威；另一種則從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)，通過社會(huì)學(xué)視角揭示解釋過程的影響因素，從而導(dǎo)出解釋偏離文本規(guī)范偏向任意的現(xiàn)實(shí)因素。作為規(guī)范法學(xué)分支的刑法解釋學(xué)，顯然更青睞于第一種理論。倡導(dǎo)刑法解釋的形式論，就是部分學(xué)者回應(yīng)任意性難題而提出的一種方案。提倡形式解釋論的學(xué)者認(rèn)為，解釋的任意性問題突出，與解釋受實(shí)質(zhì)化思潮的影響而大力倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)解釋論有關(guān)。近年來，我國眾多形式解釋論支持者展開了對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論擁躉者的尖銳批判，而實(shí)質(zhì)解釋論擁躉者也對(duì)形式解釋論支持者進(jìn)行激烈回應(yīng)，兩者幾乎形成對(duì)壘之勢(shì)。問題是，我們是否可以在形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)壘之中進(jìn)行擇一的選擇？司法裁判中，我們又能否通過提倡形式解釋論來克服當(dāng)前解釋的任意性難題？對(duì)上述兩個(gè)問題的回答，離不開對(duì)形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之理論分歧的解讀。

（一）形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的理論分歧

理論上有學(xué)者認(rèn)為，形式解釋論只強(qiáng)調(diào)形式判斷而忽視了實(shí)質(zhì)合理性，形式解釋論者一般是法條主義者或機(jī)械主義者，并否定構(gòu)成要件是違法類型或違法根據(jù)的存在根據(jù)。如有論者認(rèn)為，“形式的法治過于強(qiáng)調(diào)法律的技術(shù)特征，而忽視關(guān)注法律內(nèi)容的公平、正義性，單純注重法官的機(jī)械司法?！钡@種觀點(diǎn)是對(duì)我國形式解釋論觀點(diǎn)的虛構(gòu)。誠如陳興良教授所說，“形式解釋論并非如同實(shí)質(zhì)論所描述的那樣，拘泥于刑法條文字面的含義……形式解釋論并不反對(duì)實(shí)質(zhì)判斷，更不反對(duì)通過處罰必要性的判斷，將那些缺乏必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外?！蓖瑯?，也有觀點(diǎn)對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的批評(píng)有些言過其實(shí)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)質(zhì)解釋論將刑法尚沒有規(guī)定的行為，以具有實(shí)質(zhì)上的處罰必要性通過擴(kuò)大解釋進(jìn)行入罪。誠如張明楷教授所言，實(shí)質(zhì)解釋論從未肯定可將刑法尚未規(guī)定的行為，以實(shí)質(zhì)上的處罰必要性來加以處罰，即使某行為具有實(shí)質(zhì)上的處罰必要性，但只要刑法尚未明文規(guī)定，只能作為無罪處理，這同樣是實(shí)質(zhì)解釋論者所必須堅(jiān)持的；實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的不同之處實(shí)際在于，“當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性和合理性時(shí)，應(yīng)在符合罪刑法定原則的前提下，對(duì)刑法用語擴(kuò)大解釋?！?/p>

事實(shí)上，無論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論，兩者都強(qiáng)調(diào)，在解釋時(shí)既要考慮形式也要考慮實(shí)質(zhì)；形式解釋論主張解釋遵守罪刑法定，實(shí)質(zhì)解釋論也主張解釋不能背離罪刑法定，并都以“文義的可能范圍”或“國民的預(yù)測(cè)可能性”作為解釋的限度要求。所以，兩者在解釋的根本理念上，并不截然對(duì)立，但這并不意味者兩者同一。那么，兩者的分歧究竟體現(xiàn)在何處？勞東燕教授曾將兩者的理論分歧歸納為八個(gè)方面，但從學(xué)者的爭論來看，兩者顯在的分歧，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，對(duì)形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的位階認(rèn)識(shí)不同。無論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論，二者都主張既考慮形式判斷也考慮實(shí)質(zhì)判斷，所以，“雙方的爭執(zhí)，不在于要不要實(shí)質(zhì)判斷或要不要形式判斷，而是在于邏輯順序上兩者如何安排?！毙问浇忉屨撜J(rèn)為，形式的判斷應(yīng)先于實(shí)質(zhì)的判斷，實(shí)質(zhì)判斷只能是出罪性的；實(shí)質(zhì)解釋論者則認(rèn)為，形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷兩者之間并不存在一個(gè)優(yōu)先順位的問題。

第二，對(duì)擴(kuò)大解釋入罪限度所持態(tài)度不同。盡管形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論都不排斥擴(kuò)大解釋，但兩者在擴(kuò)大解釋的限度上所持態(tài)度不同。相較于實(shí)質(zhì)解釋論，形式解釋論對(duì)于擴(kuò)大解釋顯然更為審慎?！靶问秸撜邎?jiān)持的罪刑法定接近于古典時(shí)代的絕對(duì)罪刑法定主義，強(qiáng)調(diào)對(duì)嚴(yán)格解釋規(guī)則的堅(jiān)持，只在有利于被告人的情況下允許作擴(kuò)大解釋。實(shí)質(zhì)解釋論者主張罪刑法定則與深受主觀主義刑法影響的相對(duì)罪刑法定主義較為接近，主張靈活解釋，允許做不利于被告人的擴(kuò)大解釋?！?/p>

第三，對(duì)于漏洞范圍的理解與所持態(tài)度不同。實(shí)質(zhì)解釋論者主張應(yīng)區(qū)分刑法中的真正漏洞和隱含漏洞。行為雖具有可罰性，但由于立法疏漏等原因未規(guī)定為犯罪從而造成的處罰漏洞，即為真正的漏洞，對(duì)于真正的漏洞，只能通過立法來完善，不得求助于解釋；隱含漏洞，“是指表面看起來存在刑法漏洞，但通過合理的刑法解釋，實(shí)際上不存在著刑法漏洞……隱含漏洞則可以通過合理法律方法的運(yùn)用來加以解決?！睂?shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為，應(yīng)盡量通過解釋完善刑法，而不是動(dòng)輒求助于立法。然而，形式解釋論者一般不嚴(yán)格區(qū)分刑法中的真正漏洞和隱含漏洞，主張只有對(duì)有利于被告的漏洞承認(rèn)訴諸于解釋，但對(duì)不利于被告的漏洞應(yīng)訴諸于立法。由于對(duì)漏洞填補(bǔ)處理態(tài)度的不同，兩者就同一刑法條文的最終理解往往會(huì)得出不同的結(jié)論。如對(duì)軍警人員顯示真實(shí)身份實(shí)施搶劫能否適用“冒用軍警人員搶劫”，實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為這是一個(gè)隱含的漏洞，通過解釋可以適用；形式解釋論則認(rèn)為這是真正的漏洞，除非訴諸立法，否則不得加重處罰。

（二）虛幻之路：司法裁判視域中形式解釋論的障礙

由此可以看出，實(shí)質(zhì)解釋論更傾向于擴(kuò)大解釋，主張解釋者應(yīng)積極通過解釋對(duì)隱含漏洞進(jìn)行完善，故更容易滋生解釋者的恣意；形式解釋論則主張形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷，對(duì)擴(kuò)大解釋持審慎態(tài)度，對(duì)漏洞的填補(bǔ)要求更嚴(yán)格，對(duì)于維護(hù)法治具有重大意義。從其理論表述來看，形式解釋論的確可以克服實(shí)質(zhì)解釋論解釋的任意性，故倡導(dǎo)形式解釋論似乎有利于緩解當(dāng)前解釋的任意性難題。但是，倘若我們從司法裁判的角度出發(fā)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，以形式解釋論來克服刑事裁判中解釋的任意性，不過是學(xué)者們的一種美好幻想。

第一，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭是“一種學(xué)術(shù)姿態(tài)上的分歧”，是“一種口號(hào)之爭”。這種學(xué)術(shù)姿態(tài)的確立，表面看來似乎有利于司法實(shí)踐作出更合理的解釋，但實(shí)際上仍然停留在形而上的價(jià)值層面，它并沒有告訴解釋者究竟應(yīng)該怎樣理解刑法條文的目的，又應(yīng)該怎樣判斷文義的可能范圍以及國民的預(yù)測(cè)可能性，所以在司法裁判中難以為裁判者提供直接的、具體的指導(dǎo)。事實(shí)上，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)同一問題解釋結(jié)論的不同，主要是源于解釋者價(jià)值判斷的差異，如對(duì)于宋福祥見妻子自殺但不予救助的案件，實(shí)質(zhì)解釋論者張明楷教授認(rèn)為宋福祥構(gòu)成不作為的故意殺人罪，而形式解釋論者陳興良教授主張宋福祥無罪，兩者的分歧主要在于價(jià)值判斷上的不同。

顯然，在學(xué)術(shù)理論的爭論上，這種基于價(jià)值判斷形成的類似“我相信”的理由，其危害性并不明顯，但若在司法裁決領(lǐng)域，法官也運(yùn)用這種“我相信”的理由作出裁決，只會(huì)讓人們懷疑法官輕率地把個(gè)人的理想和信念，移花接木當(dāng)作了一個(gè)社會(huì)的法律理念，人們會(huì)認(rèn)為判決只是在宣揚(yáng)個(gè)人的主張，司法判決也難以獲得公眾的認(rèn)同。此外，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)價(jià)值多元的時(shí)代，事實(shí)上也很難形成一個(gè)價(jià)值共同體，在兩者之中擇其一，以國家權(quán)威推行某一種價(jià)值，反而容易形成價(jià)值上的專制。

第二，司法裁決的屬性決定了解釋是在形式與實(shí)質(zhì)之間所進(jìn)行的一種“衡平藝術(shù)”。建立在規(guī)則基礎(chǔ)上的法治思維方式帶有強(qiáng)烈的形式主義色彩，但奠基于公平正義之上的法秩序又無法忽視實(shí)質(zhì)主義的要求；因此，實(shí)踐中個(gè)案解釋的過程中，一直存在著形式與實(shí)質(zhì)的爭斗，裁判者的任務(wù)就是要對(duì)兩者進(jìn)行恰當(dāng)?shù)仄胶?。固亦如桑本謙教授所認(rèn)為，“司法必須在形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性之間謀求最大的交換值；換言之，就是使司法的交易費(fèi)用和誤差損失之和最小化”，因此，司法的任務(wù)不是要在兩者間進(jìn)行擇一化的選擇，而是為了在兩者間尋找一個(gè)恰當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)。

同樣，從學(xué)術(shù)角度而言，基于邏輯一致性的要求，可以觀點(diǎn)鮮明地選擇某一種“立場”，但司法實(shí)踐不能如此，司法從來都是保守與妥協(xié)的?！氨Ｊ匦泽w現(xiàn)在，它不需要也不應(yīng)該對(duì)基本價(jià)值觀的分歧作出回應(yīng)……妥協(xié)性體現(xiàn)在，它試圖在個(gè)案的層面上調(diào)和上述分歧，作出一個(gè)具有較高可接受性的判決……對(duì)任何一種刑法立場的全盤接受都會(huì)加劇而不是減輕司法的恣意性，這在根本上是因?yàn)樗懦朔ü贆?quán)衡其他相關(guān)理由的可能性?！闭且?yàn)樗痉ㄊ且粋€(gè)保守與妥協(xié)的事業(yè)，“司法實(shí)踐并不是以‘主義為導(dǎo)向的，而是以‘問題為導(dǎo)向的，所以，司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，其所要考慮的首要問題并不是理論邏輯上的一致性，而是案件處理結(jié)果的具體妥當(dāng)性，為了達(dá)成此目標(biāo)，‘立場是可以視情況而改變的?！彼?，我們不宜將學(xué)術(shù)上的學(xué)派之爭，徑行移入到司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域。

第三，當(dāng)下我國刑事法治的現(xiàn)狀加劇了解釋中形式與實(shí)質(zhì)的正面沖突。形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，其背后涉及到形式理性的法治觀和實(shí)質(zhì)理性的法治觀之爭，而采取何種刑事法治觀進(jìn)而采取何種解釋論，是當(dāng)下我國刑事法治發(fā)展的現(xiàn)狀所決定的。一方面，我國是一個(gè)法治后發(fā)的國家，整體法治意識(shí)比較淡薄，整體法治水平較低，法外恣意性問題仍然比較突出，這決定了法官在裁決時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力維護(hù)規(guī)則的權(quán)威，采取相對(duì)克制的立場，即選擇形式理性的法治觀，從而在解釋上，應(yīng)更青睞于形式解釋論；在另一方面，我國正處于社會(huì)全面轉(zhuǎn)型的大變局之中，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等方面的風(fēng)險(xiǎn)問題凸顯，過于強(qiáng)調(diào)形式可能會(huì)弱化刑法規(guī)范的供給能力，從而加劇大變局之下的各種矛盾沖突，這也決定了法官裁決時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力彌合和緩解刑法規(guī)范與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙和沖突，采取相對(duì)靈活的態(tài)度，即選擇實(shí)質(zhì)理性的法治觀，從而在解釋上，不能忽視實(shí)質(zhì)解釋論的保護(hù)機(jī)能。但理論上的形式解釋論抑或?qū)嵸|(zhì)解釋論都強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)下刑事法治某一方面的應(yīng)對(duì)，兩者都難以有效回應(yīng)當(dāng)下這種復(fù)雜的刑事法治現(xiàn)狀。所以，倡導(dǎo)以形式解釋論來緩解我國當(dāng)下刑法解釋中的任意性問題，不具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也難以獲得根本成效。

第四，形式解釋論并沒有解決與實(shí)質(zhì)解釋論分歧的前置性問題，即形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的權(quán)重和標(biāo)準(zhǔn)是什么。盡管形式解釋論者提出，以形式判斷優(yōu)先于實(shí)質(zhì)判斷來克服解釋的任意性，但實(shí)質(zhì)判斷在前有時(shí)更符合人們的思維習(xí)慣，所以形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的位序之爭，不應(yīng)是形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的關(guān)鍵分歧，兩者的關(guān)鍵分歧，實(shí)際上在于“形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷在解釋過程中所占的權(quán)重”以及“對(duì)概念可能語義邊界的界定”。但無論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論，似乎都沒有從這兩個(gè)關(guān)鍵之處來與對(duì)方相區(qū)分。兩者就具體所舉事例分析得出的結(jié)論，實(shí)際上是基于解釋者的信念體系和價(jià)值觀念認(rèn)識(shí)的差異，并沒有對(duì)具體事例中的形式與實(shí)質(zhì)的權(quán)重，以及有關(guān)刑法條文的可能含義，作出更進(jìn)一步的分析。所以，自然會(huì)造成同屬實(shí)質(zhì)解釋論者，對(duì)于同一語詞的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生不同的結(jié)論。如張明楷教授認(rèn)為，軍警人員顯示真實(shí)身份搶劫的行為可以解釋到“冒用軍警人員搶劫”的規(guī)定中，也具有預(yù)測(cè)可能性，但同屬實(shí)質(zhì)解釋論支持者的劉艷紅教授則認(rèn)為，這已然超出了文義的可能范圍，違背了國民的預(yù)測(cè)可能性。

事實(shí)上，形式解釋論抑或?qū)嵸|(zhì)解釋論對(duì)于這種文義可能性的判斷或國民預(yù)測(cè)可能性的判斷，往往并沒有多少道理可言，很多時(shí)候都是“試圖通過一種理性與獨(dú)斷的方式去‘確定語義”。既然在兩者分歧最為關(guān)鍵的問題上，形式解釋論沒有提供一個(gè)清晰的回應(yīng)，那么，期望借助于形式解釋論來回避解釋的任意性問題，也是不可能的。當(dāng)然，不能完全否認(rèn)，形式解釋論對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論可能造成解釋的任意性的警惕，以及在刑法解釋中應(yīng)當(dāng)保持克制的姿態(tài)，對(duì)于具體解釋適用中解釋任意性的緩解也有一定意義。然而，對(duì)作為實(shí)踐理性的法學(xué)而言，觀念固然會(huì)影響到法律適用的具體結(jié)果，但我們更要明白，法治之治乃理由之治，“法學(xué)是作為一門說理的藝術(shù)，法官因而還必須能夠找到最易獲得這一結(jié)果的方法?！?/p>

綜上所述，對(duì)于當(dāng)前我國刑法解釋的任意性難題，盡管理論上提出倡導(dǎo)形式解釋論來限制解釋者的恣意，一定程度上也能部分排除解釋的任意性，但由于這一方案含有太多理想成份，在司法裁決領(lǐng)域中，很難對(duì)解釋的任意性作出具體而有效的限制。

三、“常識(shí)主義刑法觀”：在解釋多義化消弭中的意義與局限

同樣，理論上也有學(xué)者留意到，近來我國刑法解釋學(xué)因過分追逐德日刑法理論的精確化和專業(yè)化，而催生出刑法解釋的多義化難題。對(duì)此，理論上有見解提出，以“常識(shí)主義刑法觀”來消弭解釋中的多義化難題。然而，常識(shí)主義刑法觀是否果真如這一理論的擁躉者認(rèn)為的那樣，可以有效地消弭刑法解釋中的多義化難題，以及和公眾規(guī)范感覺、認(rèn)同感脫離的問題？本文持懷疑的態(tài)度。理由是，這一方案亦如前述方案一樣，在司法裁決領(lǐng)域中存在著諸多難以克服的局限。為更加了解這一方案的局限，有必要先簡要了解常識(shí)主義刑法觀及其理論意義。

（一）常識(shí)主義刑法觀的概念及理論意義

在我國大陸刑法學(xué)界，持常識(shí)主義刑法觀最典型代表，當(dāng)屬陳忠林教授、周光權(quán)教授和馬榮春教授等。盡管陳忠林教授似乎從未使用“常識(shí)主義刑法觀”這一提法，但理論上認(rèn)為，其“常識(shí)、常理、常情”的提法是常識(shí)主義刑法觀的最早雛形。馬榮春教授雖然也習(xí)慣于使用“常識(shí)、常理、常情”的提法，但其在論述中已認(rèn)可這一說法與“常識(shí)主義刑法觀”的相似性。周光權(quán)教授則較為直接地指出，“刑法是從生活常識(shí)主義、經(jīng)驗(yàn)判斷出發(fā)所做的一種理性的價(jià)值判斷。在這個(gè)過程中，起點(diǎn)是生活常識(shí)”，常識(shí)主義刑法觀是“試圖在歐陸的刑法理論和中國通說之間尋找一個(gè)‘中間的道路的刑法學(xué)理論”，它既要考慮到歐陸刑法中的一些觀念，如刑法客觀主義和實(shí)質(zhì)判斷，更要考慮中國刑法的現(xiàn)有規(guī)定、中國人的規(guī)范感覺、中國的法制發(fā)展水平和中國整個(gè)社會(huì)的國情?？陀^地說，常識(shí)主義刑法觀的提出，對(duì)于我國當(dāng)下的刑法理論發(fā)展是有所助益的，主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一方面，常識(shí)主義刑法觀有利于緩解刑法學(xué)因構(gòu)筑“專業(yè)槽”而導(dǎo)致的理論封閉性。隨著學(xué)術(shù)界對(duì)抽象、宏大的前蘇聯(lián)刑法理論的摒棄和對(duì)精巧、精細(xì)的德日刑法理論的借鑒，刑法學(xué)“專業(yè)槽”在我國逐漸形成，甚至出現(xiàn)了不僅令外行人也令同行學(xué)者望而卻步的“專業(yè)槽”。刑法學(xué)中充斥著大量陌生概念、術(shù)語與學(xué)說，不僅與刑法學(xué)科緊密相連的刑事訴訟法研究者常常抱怨“刑法學(xué)越來越晦澀難懂”，就連許多刑法學(xué)者也對(duì)不少概念、術(shù)語與學(xué)說倍感困惑。這是一種莫大的悲哀。當(dāng)刑法理論對(duì)個(gè)案的解釋結(jié)論總是背離一般公眾對(duì)法律的理解與期待時(shí)，會(huì)造成公眾對(duì)刑事司法的不信賴。常識(shí)主義刑法觀主張刑法應(yīng)當(dāng)讓普通民眾能夠理解，尤其強(qiáng)調(diào)刑法適用解釋要“通俗易懂、符合生活常識(shí)和倫理觀念，沒有概念的抽象性，不存在專業(yè)術(shù)語的障礙，對(duì)法律條文的分析、論證、推斷和結(jié)論，都是在常識(shí)觀念的語境中進(jìn)行”。這無疑有助于增加普通民眾對(duì)刑法解釋結(jié)論的可接受性，也有助于公眾參與到刑法的解釋過程中，從而也有利于緩解刑法學(xué)“專業(yè)槽”構(gòu)筑造成的理論封閉性。

另一方面，常識(shí)主義刑法觀有助于緩解愈演愈烈的學(xué)術(shù)立場分歧。雖然從學(xué)術(shù)角度看，學(xué)派之爭有助刑法理論向更深層次發(fā)展，但不要忘記，刑法根本屬性上屬于司法法，而司法是以問題為導(dǎo)向的，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)案的處理，它不能像學(xué)術(shù)上那樣偏執(zhí)一方。忽視刑法這一屬性而過分地強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)立場分歧的價(jià)值，是無助于刑法理論的實(shí)踐面向的。誠如凱斯.R.桑斯坦所言，與法學(xué)理論喜歡追求學(xué)術(shù)立場的鮮明不同，司法更強(qiáng)調(diào)對(duì)共識(shí)形成的追求，盡管這種共識(shí)可能是“不完全理論化合意”，但這“對(duì)于一個(gè)由立場不一的人所組成的社會(huì)來說，是非常重要的”。常識(shí)主義刑法觀強(qiáng)調(diào)解釋對(duì)“常識(shí)、常理、常情”的重視，就是對(duì)共識(shí)的社會(huì)存在形態(tài)的重視。常識(shí)、常理、常情就是一種共識(shí)或認(rèn)同，如有學(xué)者所言，“常識(shí)是每個(gè)健全的正常人普遍認(rèn)同的，在常識(shí)概念的框架中，人們的經(jīng)驗(yàn)世界得到最廣泛的相互理解，人們的思想感情得到最普遍的相互溝通?！背ＷR(shí)主義刑法觀既是一種“刑法學(xué)術(shù)觀”，又是一種“刑法實(shí)踐觀”，因此常識(shí)主義刑法觀有助于緩解我國刑法學(xué)科內(nèi)愈演愈烈的學(xué)術(shù)立場分歧。

（二）司法裁判視域中常識(shí)主義刑法觀的局限

由于常識(shí)主義刑法觀提倡注重“經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、情理等民間知識(shí)與生活邏輯參與刑法文本的適用解釋”，強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)公眾對(duì)解釋結(jié)論的可接受性，無疑可以化解部分疑難案件的司法認(rèn)定難題。但是，當(dāng)案件愈趨于復(fù)雜化時(shí)，運(yùn)用常識(shí)與經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行判斷，有時(shí)并非如理論上看起來那么便捷與可行。其理由如下：

第一，社會(huì)多元下常識(shí)獲取的困難。常識(shí)化解釋的前提是“常識(shí)”的存在，故何為“常識(shí)”在解釋中至關(guān)重要。然而學(xué)界對(duì)于常識(shí)主義刑法觀的內(nèi)涵與外延的界定是極為寬松的，通常是指普通社會(huì)公眾無需特殊學(xué)習(xí)即應(yīng)掌握的普通知識(shí)，如普通民眾的“良心”“基本的經(jīng)驗(yàn)”“基本的道理”和“基本的感情”，但這往往是倡導(dǎo)者基于自身的立場和選擇進(jìn)行的自我界定。質(zhì)言之，“常識(shí)”并無固定的意義范圍，故在裁判者之間對(duì)常識(shí)的認(rèn)識(shí)可能存在截然對(duì)立的觀點(diǎn)。一般來說，在社會(huì)結(jié)構(gòu)較為單一的傳統(tǒng)社會(huì)，由于具有一種同質(zhì)化程度非常高的組織體，社會(huì)成員容易分享共同的世界觀和價(jià)值觀，“常識(shí)”的獲得也相對(duì)容易；但在現(xiàn)代社會(huì)隨著“祛魅化”進(jìn)程的展開，作為終極要素的同質(zhì)化紐帶漸漸與公共生活相剝離，“終極性的世界觀和價(jià)值觀在公共生活領(lǐng)域中的式微”，“常識(shí)”很難再輕易獲得，甚至百般努力也很難獲得統(tǒng)一性的常識(shí)。常識(shí)主義刑法觀往往停留在強(qiáng)調(diào)解釋注重常識(shí)這一層面，卻并未去解決如何獲取常識(shí)，以及如何在多元社會(huì)對(duì)“常識(shí)”的選擇，進(jìn)而也決定了常識(shí)主義刑法觀很難消除眾多解釋結(jié)論之間的分歧。

第二，“常識(shí)”有時(shí)可能會(huì)形成誤導(dǎo)?！白鳛閲遥ㄉ鐣?huì)的代表）的意志表達(dá)，刑法總是一定時(shí)期社會(huì)一般人價(jià)值觀點(diǎn)的‘代言人，刑法所規(guī)定的某一行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上是社會(huì)公眾是非善惡之倫理共識(shí)”，所以，“以社會(huì)一般公民的法律情感和規(guī)范意識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，理解刑法的含義、衡量刑法適用的正確性”，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但由于刑法關(guān)涉到公民重大的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，刑法解釋往往需要具備特定的專業(yè)知識(shí)，避免常識(shí)化判斷中過度的感性因素，故專業(yè)化的判斷是不可避免的。專業(yè)知識(shí)往往來源于理性思考，而常識(shí)多源于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)，基于經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)雖然形象生動(dòng)、感性直觀和具有較強(qiáng)的感染力和說服力，但容易“望文生義”，使概念表象化，為追求感性直觀而拒斥理性，所以專業(yè)知識(shí)與常識(shí)知識(shí)在很多情形下可能相沖突。更重要的是，這種與專業(yè)沖突的常識(shí)判斷還可能對(duì)解釋產(chǎn)生誤導(dǎo)。一個(gè)典型的例子就是實(shí)踐中盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分。如行為人在餐廳向被害人謊稱手機(jī)沒電而向被害人借手機(jī)打電話，隨后行為人借口信號(hào)不好便要走開通話，趁被害人不注意時(shí)，帶著手機(jī)逃離了飯店。如果根據(jù)公眾的常識(shí)，則很容易認(rèn)為這是詐騙，但從理論和實(shí)務(wù)已普遍認(rèn)可的詐騙罪的行為構(gòu)造來看，@被害人并沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，不符合詐騙罪的構(gòu)造，而是盜竊罪。

第三，“常識(shí)”容易導(dǎo)致解釋的恣意。由于“常識(shí)”源于民眾的“基本情感”“基本認(rèn)同”，是一種基于感性的經(jīng)驗(yàn)判斷，故常識(shí)主義刑法觀往往十分強(qiáng)調(diào)對(duì)民意的關(guān)注和追求。如陳忠林教授認(rèn)為，“在如何理解適用法律的問題上，不應(yīng)當(dāng)是人民聽我們的，而是我們應(yīng)當(dāng)聽人民的?！钡珜?duì)民意的追求容易導(dǎo)致解釋走向極端，從而可能突破罪刑法定的限制。如在一起兩人共同過失行為致人死亡的案例中，法院的判決和常識(shí)主義刑法觀的支持者，就因過于遷就“常識(shí)”而導(dǎo)致判決逸脫了現(xiàn)行刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，從而有違反罪刑法定原則之嫌。周光權(quán)教授認(rèn)為，“對(duì)于本案的處理必須考慮生活常識(shí)：被害人死亡，該后果和行為人的行為有一定關(guān)聯(lián)，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)此負(fù)責(zé)?！钡覈F(xiàn)行刑法明文規(guī)定，共同犯罪僅限于共同故意犯罪，共同過失的不成立共同犯罪，故對(duì)于不能查明結(jié)果由哪一方造成的，兩人都只能作為無罪處理。盡管這一結(jié)論可能有違公眾的常識(shí)，但這是立法的漏洞，只能通過立法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。誠如有論者所擔(dān)憂的，“常識(shí)”有時(shí)就像魔術(shù)師手中的那支神奇的魔術(shù)棒，能夠變幻出形形色色的你可能想到的和必定想不到的東西出來。因此，常識(shí)判斷的抽象性和不確定性，可能會(huì)導(dǎo)致解釋的恣意。

當(dāng)然，雖然本文指出了常識(shí)主義刑法觀存在一些局限，但并非意味著要否認(rèn)這一理論提出的全部意義?？陀^地說，常識(shí)主義刑法觀準(zhǔn)確揭示了，當(dāng)前刑法解釋學(xué)因過于追求精確的體系化的建構(gòu)而對(duì)公眾常識(shí)背離造成的不良后果，有助于提高解釋者對(duì)“刑法解釋必須接受常識(shí)的檢驗(yàn)”這一基礎(chǔ)命題的重視，于司法實(shí)踐具有重要的意義。但我們也應(yīng)看到，常識(shí)主義刑法觀對(duì)刑法解釋的引導(dǎo)更多體現(xiàn)在一種價(jià)值理念上，在刑法知識(shí)論上極富意義。盡管價(jià)值理念上的推動(dòng)有時(shí)具有決定性的意義，但由于抽象的價(jià)值理念在很多情況下難以捉摸，故而在實(shí)踐中并不排除會(huì)出現(xiàn)在正當(dāng)?shù)膬r(jià)值理念的掩蓋下，行不正當(dāng)之事實(shí)。由此可見，僅借助于常識(shí)主義刑法觀，也難以消弭解釋的多義化難題，我們需要尋求一種更精確化和更為可行的方案或路徑。

四、一種覺醒：從文本規(guī)范的解釋到裁判規(guī)范的證成

（一）觀念反思：刑法文本規(guī)范解釋的理論癥結(jié)

以上討論了當(dāng)前兩種旨在緩和或消弭刑法解釋任意性和多義化難題的方案，并就這兩種方案的可行性提出了異議。由此可知，本文不太相信這兩種方案可以有效解決解釋的任意性和多義化難題。但真正使本文放棄這兩種方案的，是另外兩點(diǎn)更為重要的理由，即這兩種方案混同了法的發(fā)現(xiàn)和法的證立，以及仍然停留在一種“獨(dú)白式理解”的基礎(chǔ)上。任何一種方案若無法克服這兩點(diǎn)，都將難以緩解和消弭解釋的任意性與多義化。

1.發(fā)現(xiàn)與證立的混淆

盡管形式解釋論認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)解釋論充斥了解釋者的主觀色彩，即解釋者常以自己的主觀價(jià)值對(duì)刑法文本規(guī)范的內(nèi)涵與目的進(jìn)行較為恣意的解釋，從而使解釋“蘊(yùn)含著導(dǎo)向無節(jié)制的實(shí)質(zhì)解釋的巨大危險(xiǎn)，嚴(yán)重危及法適用的統(tǒng)一性與法的安定性，也為各種政治力量肆意操控規(guī)范的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實(shí)的途徑。”但形式解釋論主張對(duì)文本規(guī)范進(jìn)行形式性理解，或強(qiáng)調(diào)通過先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷的方案排除解釋者的主觀性，是徒勞的?！皩?shí)質(zhì)解釋論的出現(xiàn)有其必然性，鼓吹全盤放棄實(shí)質(zhì)化而重回古典解釋論恐怕只是形式論者一廂情愿的想法。”固尤其在疑難案件中，由于文本規(guī)范的模糊以及有限性，解釋者無法離開自己的智慧知識(shí)和情感價(jià)值理念作出決斷。雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在學(xué)界頗受批判，但現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的確部分揭示了司法裁決的真實(shí)過程，即“實(shí)際的判決過程往往是先有結(jié)論，然后再回溯性地尋找能夠證立結(jié)論的理由，法官很少是從某個(gè)前提出發(fā)并符合邏輯地推出結(jié)論，因此法官的個(gè)性、直覺和預(yù)感是正確解決案件的關(guān)鍵因素，‘法官是根據(jù)感覺而不是判斷力、是根據(jù)直覺而不是推理來做出判斷的?！币虼?，直覺、預(yù)感、價(jià)值和情感等這類非理性因素，在司法裁決中難以避免。也就是說，現(xiàn)實(shí)是無法擺脫解釋者的主觀性的。

在筆者看來，形式解釋論之所以是徒勞的，是因?yàn)樾问浇忉屨摚浣忉尩谋举|(zhì)就是解釋者運(yùn)用各種解釋方法，對(duì)文本規(guī)范予以解讀，以期能發(fā)現(xiàn)一個(gè)可以直接適用于具體個(gè)案的裁判規(guī)范，解釋“被看成是對(duì)既存規(guī)范的發(fā)現(xiàn)”，故形式解釋論是一種發(fā)現(xiàn)意義上的解釋。事實(shí)上，實(shí)質(zhì)解釋論也是一種發(fā)現(xiàn)意義上的解釋，根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋論所得出的結(jié)論，原本就可將其看作一種發(fā)現(xiàn)。然而，“將法律解釋看作發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的一種方法，在邏輯上是不能得出‘保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用這一結(jié)論的；而且，從事實(shí)的角度講，恰恰由于法律解釋方法的多樣性，不同解釋方法的使用會(huì)得出不同的結(jié)論，反而會(huì)進(jìn)一步增加結(jié)果的多樣性和不確定性。”用形式解釋論的演繹理論來限制發(fā)現(xiàn)過程的主觀因素，或許有所助益，但一個(gè)明顯消極的后果是，同時(shí)我們也可能喪失獲取真理的途徑。

盡管如此，我們?nèi)匀徽J(rèn)為，判決可以得出一個(gè)“保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用”的結(jié)論和結(jié)論獲取的相對(duì)確定性，這是因?yàn)?，?duì)于一個(gè)判決來說，更為重要的內(nèi)容在于：“是否充分而完全地進(jìn)行對(duì)法學(xué)判斷之證立，而不在于這個(gè)裁判事實(shí)上是透過何種發(fā)現(xiàn)的。在經(jīng)驗(yàn)中其實(shí)也顯示，往往一個(gè)法學(xué)上之判斷‘先有結(jié)論，再找理由，這些結(jié)論常常透過直覺而產(chǎn)生。但是只要這個(gè)結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E加以證立，當(dāng)初這個(gè)結(jié)論是如何產(chǎn)生的并不重要?！彼裕l(fā)現(xiàn)過程與證立過程的區(qū)分對(duì)于真實(shí)裁決領(lǐng)域中的裁判思維的形成至關(guān)重要。誠如孫斯坦所言，“不管怎樣，判斷心理（即導(dǎo)致作出決定的內(nèi)在過程）和法律中的公開求證過程之間存在一定差異。對(duì)法律推理進(jìn)行描述并不是想揭示司法心理——這一任務(wù)應(yīng)當(dāng)由傳記作者來完成——而是想了解律師和法官如何進(jìn)行公開求證的（這不可避免地帶有評(píng)價(jià)特征）?！蹦壳拔覀冎栽诿鎸?duì)疑難案件時(shí)陷入了多解選擇的困境，原因就在于我們“混淆了法律裁判中的‘問題解決（發(fā)現(xiàn)問題）與‘裁判證成的思維階段，于是誤將法律解釋的‘說理功能也當(dāng)作‘問題解決（發(fā)現(xiàn)答案）功能?！?/p>

顯然，無論是形式解釋論還是實(shí)質(zhì)解釋論，均未能明顯區(qū)分法之發(fā)現(xiàn)過程與法之證立過程的不同。形式解釋論沒能清楚認(rèn)識(shí)到發(fā)現(xiàn)過程往往是一種心理的形成過程，解釋者的主觀判斷不可避免，從根本上消除這一主觀判斷的介入，實(shí)際上可能排除對(duì)疑難案件的應(yīng)對(duì)能力；實(shí)質(zhì)解釋論固然揭示出了解釋過程中主觀評(píng)價(jià)的正當(dāng)性，但忽視了前提或結(jié)論如何被確立，以及前提或結(jié)論如何被證立，是兩個(gè)不同的過程，對(duì)后一問題缺乏足夠的關(guān)注或?qū)⒑笳叩呐袛嗯c前者的判斷相混淆，難免會(huì)陷入判斷的恣意。

2.一種獨(dú)白式的理解

無論是形式解釋論還是常識(shí)主義刑法觀，抑或是形式解釋論所批評(píng)的實(shí)質(zhì)解釋論，其理論進(jìn)路都是解釋者的“獨(dú)白”。眾所周知，司法裁判的形成往往會(huì)受到各種變動(dòng)性因素的影響，這些因素既包括解釋者對(duì)案件材料的不同加工，也包括對(duì)法律制度的不同理解，還包括解釋者不同的知識(shí)結(jié)構(gòu)和職業(yè)技能，甚至還包括對(duì)法律公正的不同感知和信仰。我們常說，一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特，雖然法律的解釋要受到一定的限制，但可以肯定的是，一旦人們開始對(duì)文本規(guī)范進(jìn)行解讀，就已經(jīng)蘊(yùn)含了解釋多義化和任意性出現(xiàn)的可能。而“獨(dú)白式理解”正是基于作者是“單數(shù)”來進(jìn)行的，所以，當(dāng)解釋遭遇任意性和多義化的時(shí)候，獨(dú)白式的理解是無法對(duì)自身進(jìn)行糾正的。誠如有學(xué)者所言，“解釋者即便明知‘理解的前結(jié)構(gòu)中存在有礙公眾司法的雜質(zhì)或是偏見，他也是無法通過自身的方法論工具或解釋程序?qū)㈦s質(zhì)或偏見剔除干凈?！?dú)白式理解的模式或框架使解釋者本能地拒絕他者善意的提醒或指責(zé)，相反他往往不自覺地將此種提醒或指責(zé)看作是基于不同立場的路線之爭、價(jià)值之爭，因而是不可通約和難以溝通的?！?/p>

具有傳統(tǒng)方法論意義的形式解釋論，試圖從主客體二元認(rèn)識(shí)論出發(fā)，站在與自然科學(xué)一樣的學(xué)科立場上，試圖依靠一套實(shí)證、分析的方法排除法官的主觀性，從而最終實(shí)現(xiàn)普遍公平正義的法治訴求，法律解釋是一種規(guī)范性、獨(dú)斷性的解釋，法官的任務(wù)就是將條文中固定的意義應(yīng)用于個(gè)案中。而受本體論解釋學(xué)或哲學(xué)詮釋學(xué)影響的實(shí)質(zhì)解釋論則認(rèn)為，“理解和解釋必帶有先見，理解、解釋是一個(gè)法官視閾與文本視閾、當(dāng)下情景融合的過程?！睆睦碚撋蟻砜?，似乎實(shí)質(zhì)解釋論打破了形式解釋論的文本的獨(dú)白，讀者與文本、讀者與作者開始對(duì)話，但事實(shí)上，文本是一堆僵死的文字，與文本對(duì)話無異于與死人聊天，與作者溝通，不僅成本昂貴，而且也可能存在作者不在場的局限。這樣的結(jié)果是，解釋結(jié)論往往是法官個(gè)人對(duì)文本的理解，是一個(gè)意志或決定，進(jìn)而也仍是獨(dú)白。因此，實(shí)質(zhì)解釋論也決定了解釋者無法跳出自身的拘囿，無法站在他者的立場上思考問題。

對(duì)這種“獨(dú)白式理解”的缺陷，在某種程度上我們可以通過學(xué)者對(duì)德沃金理論的質(zhì)疑來理解。為了對(duì)“唯一正確”答案的追求，德沃金最終將對(duì)多義化解釋中最具權(quán)威的解釋，委托給了具有超人技巧、學(xué)識(shí)、耐心和聰慧的赫拉克勒斯式的法官。但正如弗蘭克·米歇爾曼所說的，“缺了對(duì)話，赫拉克勒斯……是一個(gè)孤獨(dú)者。他的英雄氣太盛，他的敘述性建構(gòu)是獨(dú)白式的。他同誰也不交談，除了通過書本。他沒有照面者。他遇不上任何別人。沒有任何東西能把他搖醒。沒有任何對(duì)話者可以妨礙他的經(jīng)驗(yàn)和看法的不可避免的偏狹性?！盄常識(shí)主義刑法觀雖然強(qiáng)調(diào)的已不是單個(gè)法官的意志，而是歷史形成的共同體的“普遍意志”，但這一理論的問題是，在什么是常識(shí)、如何保證獲取常識(shí)的客觀性以及如何審查、檢驗(yàn)法官之間在常識(shí)判斷中的不一致，并沒有給出一個(gè)可行的方案。所以，常識(shí)的判斷也可能陷入法官的獨(dú)白式理解。

客觀地說，在簡單案件中，由于規(guī)范和事實(shí)相對(duì)適應(yīng)，法官對(duì)規(guī)范的解釋也很少偏離國民的預(yù)測(cè)可能，法官的獨(dú)白理解也不會(huì)造成解釋的多義化和任意性。但在疑難案件中，由于規(guī)范與事實(shí)難以直接對(duì)接，或根據(jù)規(guī)范作出的判決與公民的基本正義感相違背，對(duì)于規(guī)范的解釋在不同解釋者之間就可能產(chǎn)生多樣的結(jié)果，只能靠解釋來發(fā)現(xiàn)兩者的關(guān)系。但遺憾的是，“在解釋的過程中，無法排除解釋主體的‘前見或前理解……解釋者不可避免地會(huì)把自己的價(jià)值觀帶人到規(guī)范的解讀中。具有不同價(jià)值觀的主體面對(duì)同樣的法律條文會(huì)做出不同的價(jià)值判斷，解讀出不同的含義。不同的法官即便都在宣稱依據(jù)立法者的意圖解釋，但每個(gè)法官認(rèn)定立法者的意圖卻不盡相同?！笔枪?，依靠法官獨(dú)白式理解不能始終保證獲得一個(gè)正確的、令人可接受的判決。

（二）刑法裁判規(guī)范的證成及其意義

1.一種覺醒：刑法裁判規(guī)范的證成

顯然，要想尋求一種更為妥適的方案，來緩和或消弭目前刑法解釋的任意性和多義化難題，我們需要某種“方法論上的覺醒”。這種覺醒，至少應(yīng)具有兩個(gè)方面的轉(zhuǎn)變：一方面，我們不再將對(duì)解釋的理解僅僅停留于發(fā)現(xiàn)意義上的解釋，司法裁決視域下刑法解釋的核心問題在于為判決提供充分、合理的理由，所以，刑法解釋的問題應(yīng)當(dāng)側(cè)重于解釋結(jié)論如何能夠被理性證立問題，即從“發(fā)現(xiàn)”到“證立”的轉(zhuǎn)變；另一方面，我們不能將刑法解釋停留于解釋者個(gè)體獨(dú)白式理解，解釋應(yīng)能盡量消除判決的不確定性，且保證解釋能獲得法律共同體之認(rèn)同，“共同體之認(rèn)同”很難通過一種獨(dú)斷方式獲得，特別是對(duì)于疑難案件，故需要加強(qiáng)解釋主體之間的論辯和溝通來獲得這種“共同體之認(rèn)同”，質(zhì)言之，解釋必須要實(shí)現(xiàn)由“獨(dú)白式理解”到“溝通式理解”的轉(zhuǎn)變。顯然，要完成刑法方法論的這種覺醒，法律論證理論無疑可以提供幫助。

法律論證理論，是20世紀(jì)70年代歐美學(xué)界在分析哲學(xué)和解釋學(xué)整體上不斷趨于融合的社會(huì)思想背景下，所產(chǎn)生的法律方法論的新研究領(lǐng)域。@因?yàn)榉烧撟C理論對(duì)解決傳統(tǒng)法律方法論中諸多難題所取得的突破和成果，所以，這一理論自興起之后很快便在法學(xué)理論研究中占據(jù)了支配地位，圍繞這一理論的會(huì)議、雜志以及論著頗為壯觀。應(yīng)當(dāng)說，受思想多元化的影響，在今日不同學(xué)者的著作中，法律論證理論亦常有不同的理論表現(xiàn)，是故法律論證理論雖興起已有四十余年，但迄今為止，這一理論還未能成為統(tǒng)一理論，更沒有實(shí)現(xiàn)內(nèi)部統(tǒng)合化一的整合性。然而，這并不影響法律論證理論的有效性，更不能因此而抹殺這一理論對(duì)于解決傳統(tǒng)法律方法難題的積極功效，因?yàn)楸M管各種理論表述之間存在著一些差別，但各種理論表述還是有著共同的問題視域，并呈現(xiàn)出一些共同的理論特征和指導(dǎo)原則。綜合目前部分學(xué)者的研究來看，這些共性之處可以概括為以下幾個(gè)方面：

第一，法律論證是一種論證思維。與傳統(tǒng)法學(xué)思維是一種“證明思維”不同，法律論證則體現(xiàn)的是一種“論證思維”，即法律論證并不是通過邏輯演繹式的發(fā)現(xiàn)來獲取唯一正解，而是強(qiáng)調(diào)在作出決定或判斷時(shí)，必須給出理由并加以理性證立。在法律論證理論的支持者看來，重要的不是從前提到結(jié)論的推導(dǎo)過程，而是如何從裁判的可能結(jié)論出發(fā)，對(duì)裁判結(jié)論進(jìn)行證成，即不僅要論證各種解釋本身對(duì)案件是否適用、本身解釋是否存在不合理之處，而且要說明之所以采用目的解釋而非語義解釋的理由。換言之，法律論證是回溯性地證成前提，從而確保裁判結(jié)論的合理性。

第二，法律論證是一種對(duì)話思維。傳統(tǒng)的法律解釋往往是一種“獨(dú)白式理解”，是單個(gè)主體對(duì)法律認(rèn)識(shí)的自言自語，因此難免產(chǎn)生解釋的恣意性和多義性。法律論證理論看到了這種解釋方法的局限，主張法律解釋是一種主體與主體之間的對(duì)話，解釋的正當(dāng)化不在于追求形式正確的證明，而存在于由法律適用規(guī)則所引導(dǎo)的論辯之中。一個(gè)決定或判斷有效性條件的滿足，只能通過以商談的方式或以論辯的方式實(shí)施的論證過程獲得，而無法直接訴諸于經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和理想直覺中提供的事實(shí)。

第三，法律論證是一種“論題取向”思維。“論題取向”是相對(duì)于“公理取向”而言的，“公理取向”強(qiáng)調(diào)的是法律思維或法律推理的體系思維，即通過預(yù)設(shè)的法律規(guī)范和概念經(jīng)過演繹推理獲知判決結(jié)論，而“論題取向”就有反體系思維的路向，研究取向于具體法律問題，具有“問題——情境思維”的特征。法律論證理論的擁躉者認(rèn)為，由于法律不能避免價(jià)值評(píng)價(jià)或道德評(píng)價(jià)，所以論證的前提不可能是現(xiàn)有法律的命題或毋庸置疑的公理，而是有待確證的論題。

第四，法律論證是一種難題思維。在規(guī)范與事實(shí)相對(duì)適應(yīng)并無需作進(jìn)一步解釋的簡單案件中，對(duì)某一法律規(guī)范的含義和規(guī)范適用性不存在疑問，法官往往只需提及案件事實(shí)和可適用的法律規(guī)則即可，無需作進(jìn)一步的解釋；但在規(guī)范與事實(shí)并不相適應(yīng)且需要作進(jìn)一步解釋的疑難案件中，由于擬適用該案的法律規(guī)范并不是確證的，此時(shí)就必須作進(jìn)一步的證立以闡明對(duì)規(guī)范的解釋，即法官必須說明他為何選擇了該種解釋。固換言之，在簡單案件中，法律論證的優(yōu)勢(shì)并不明顯或者說法律論證思維的收效是低微的，法律論證理論的主要作用場域是在疑難案件，所以法律論證是一種難題思維。

第五，法律論證是在開放體系中的論證。體系思維在傳統(tǒng)法學(xué)中歷來扮演著極為重要的角色，但正如羅克辛教授所指出的，過分強(qiáng)調(diào)體系思考則容易忽略具體案件中的正義性；減少解決具體問題的可能性；不能在刑事政策上確認(rèn)為合法的體系性引導(dǎo)；過度依賴對(duì)抽象概念的使用而脫離生活實(shí)際。固法律論證理論盡力打破體系思維的封閉模式，嘗試將法律的運(yùn)行閉合與對(duì)外部環(huán)境的認(rèn)知開放結(jié)合起來，主張?jiān)陂_放的體系中對(duì)前提進(jìn)行論證。這種開放性的論證，是以程序保障的理性實(shí)踐言說活動(dòng)，可辯駁性構(gòu)成了這種論證的重要特征，并在一定意義上決定著法律判決的正確性。

至此，我們已能較清晰地看到，一種尋求解決解釋任意性和多義化難題的出路，那就是，我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向在法律論證的框架下來理解刑法解釋的問題。盡管這并不表示要拋棄傳統(tǒng)發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋路徑，發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋對(duì)于刑事裁決的作出也是至關(guān)重要的，它是使解釋者將規(guī)范與事實(shí)相互接近過程的一個(gè)必不可少的活動(dòng)方式，是獲得刑法裁判規(guī)范的重要途徑。但是，就目前我們?yōu)樾谭ń忉寣W(xué)所期冀的最終目標(biāo)與任務(wù)——為法官獲得一個(gè)正確的、令人可接受的判決提供充分理由——來看，“發(fā)現(xiàn)意義上的法律解釋，只能在描述意義上予以定義，而不能賦予和保證法律規(guī)范正確適用之類的任務(wù)”，因此，證立意義上的刑法解釋無疑更加符合規(guī)范性思考的要求，也更加接近于刑法解釋的目標(biāo)與任務(wù)。與發(fā)現(xiàn)意義上的刑法解釋的核心在于對(duì)刑法文本規(guī)范之意義的說明不同，證立意義上的刑法解釋重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)解釋者根據(jù)各種方法經(jīng)由刑法文本規(guī)范所建構(gòu)的各種刑法裁判規(guī)范，如何才能加以理性論證的問題。換言之，在證立意義上的刑法解釋問題，實(shí)際上可以歸結(jié)為“刑法裁判規(guī)范的證成”的問題。職是之故，要想緩解或消弭目前刑法解釋的任意性和多義化難題，應(yīng)當(dāng)努力的進(jìn)路是：在方法論上，將刑法解釋學(xué)的重心，從對(duì)刑法文本規(guī)范的解釋轉(zhuǎn)移到刑法裁判規(guī)范的證成上。

2.刑法裁判規(guī)范證立的意義

在本文看來，完成從刑法文本規(guī)范的解釋到刑法裁判規(guī)范的證成這種轉(zhuǎn)向，至少具有以下幾個(gè)方面的意義：

第一，有助于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意。相對(duì)于實(shí)例的不確定，文本因借由明示的一般化語言來傳播一般化的標(biāo)準(zhǔn)，似乎更為清楚、可靠和確定，但一來由于文本雖在概念的核心具有明確性，而在概念的邊緣卻極易產(chǎn)生模糊，二來由于文本具有面向不同理解者的開放性，因而也極易出現(xiàn)不同的理解，出現(xiàn)意義的流變性，故對(duì)文本的理解也可能產(chǎn)生不確定性。但不能以此否認(rèn)法官裁決的客觀性和確定性。不同的理解在法律人或當(dāng)事人之間存在著一種競爭關(guān)系，即看哪一種理解能夠接近正確理解，或至少能被職業(yè)群體接受的理解，而經(jīng)過論證往往可以達(dá)到共識(shí)，可以達(dá)到難以辯駁的程度，將不確定的法律就變成相對(duì)確定的東西。亦如有論者所說，“法官所作的法律論證不是抽象的，而是他試圖向敗訴一方、向有可能受影響的其他人、也向司法共同體證明他的判決。因此，支持該結(jié)論的理由必須可讓這一共同體當(dāng)做合法的判決前提來接受……通過法律論證便可以為司法判決的客觀性和確定性確立一定的基礎(chǔ)?！币虼?，將解釋學(xué)的重心轉(zhuǎn)移到對(duì)各種解釋結(jié)論的證立上來，可以有效地制約發(fā)現(xiàn)過程中解釋者對(duì)文本規(guī)范解釋的恣意，從而也有助于緩解當(dāng)前刑法解釋的任意性難題。當(dāng)然，這種制約并非絕對(duì)，法律論證也不能保證裁判者絕對(duì)能夠獲得一個(gè)正當(dāng)無誤的判決，論證理論只能在承認(rèn)裁判規(guī)則之主觀性的前提下，盡量去排除、減少判決過程中的恣意和武斷，或者說，以一種有限的方式，事后對(duì)裁判者所作的判決推論進(jìn)行證偽式的審查。但只要裁判規(guī)范的證成可以促使我們不斷接近確定性，即使偶爾的不確定性也尚不足以使我們放棄裁判規(guī)范的證成這一轉(zhuǎn)向。

第二，能較為有效地消解刑法解釋的多義化難題。前已述及，解釋結(jié)果的多樣性是不可避免地存在的，但絕不能聽之任之，“法官仍然應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行總體比較和權(quán)衡之后形成并堅(jiān)持唯一結(jié)論”。解釋往往只為法律論證提供了命題，而命題正確與否不是靠命題本身來完成，故必須通過法律論證的方法即裁判規(guī)范的證成來加以解決。在裁判規(guī)范的證成中，法官們可以進(jìn)行比較與鑒別，從各種解釋結(jié)果中找出最好的答案，從而消弭解釋的多義化。之所以認(rèn)為證立可以消弭解釋的多義化，這是因?yàn)椋叭绻麑?duì)如何理解生活形式進(jìn)行了充分論述，那么，在不同的解釋之間就可以形成‘共識(shí)?！弊C立的脈絡(luò)，就是一個(gè)“理性重構(gòu)”的過程，即法官在判決書中須將由“前提至結(jié)論”的所有邏輯步驟都清楚地展現(xiàn)出來，以便接受當(dāng)事人各方、法學(xué)家及公眾輿論的批判檢驗(yàn)，看論證是否正當(dāng)并充分支持結(jié)論是否令人信服。在證立意義上探討刑法裁判規(guī)范，可以對(duì)各種解釋結(jié)論進(jìn)行批判性的檢驗(yàn)，從而選擇一個(gè)正當(dāng)并有充分支持的結(jié)論。當(dāng)然，對(duì)于裁判規(guī)范的證成，并不意味著使解釋分歧完全消除，而是努力擱置解釋主體間的分歧，確立一個(gè)以共識(shí)面目出現(xiàn)的可接受的結(jié)論。

第三，有利于提高法官對(duì)判決的說理能力。給出判決的理由是現(xiàn)代理性、公正裁判制度的根本特征，這已然成為法律界的共識(shí)。一份理由充分的判決意見書，可以保證判決是正確思考的結(jié)果，能促進(jìn)公眾對(duì)司法過程的信任感；書寫理由也能促使法官更審慎地行使司法權(quán)，能及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的法律錯(cuò)誤和不當(dāng)依據(jù)；說明理由還能夠起到對(duì)自由裁量和專家意見進(jìn)行審查的作用，在確保法官盡職地考慮到相關(guān)因素的同時(shí)，它還能防止恣意裁判?？陀^地說，目前我國刑事判決的說理存在明顯不足，尤其是總結(jié)性說理裁決部分，法院往往只重視結(jié)果的認(rèn)定，忽視論證說理，嚴(yán)重削弱了判決的說服力和公信力。實(shí)踐中很多案件的判決作出之后，之所以會(huì)引起輿論嘩然，一個(gè)很重要的原因就是判決書缺乏說理從而缺乏公眾信任。雖然疑難案件中判決書說理的缺乏由諸多因素所致，但法律人說理技術(shù)的不足顯然是其主要原因之一，當(dāng)然這也與“我們的法學(xué)研究傾向于宏大理論的描述，對(duì)解釋、論證與推理技術(shù)重視的不夠”有關(guān)。刑法裁判規(guī)范證立的過程，其實(shí)就是一個(gè)判決說理的過程，即從已有的結(jié)論出發(fā)，通過使用包括解釋在內(nèi)的各種方法，考察這些結(jié)論能否以及如何能夠被理性證立、能否被他人接受的問題。因此，裁判規(guī)范證立有助于提高法官裁判的說理技術(shù)和說理能力。

第四，有助于提高刑事判決的可接受性。佩雷爾曼曾指出：“作為法律服務(wù)的法官，其職責(zé)在于促成人們對(duì)法律制度的接受，他要向人表明，他所作的判決不僅合法，并且因?yàn)槠浜侠矶梢员唤邮堋！币驗(yàn)槿说恼J(rèn)知有限，有時(shí)即使經(jīng)過百般努力，也難以證明某一結(jié)論是否確切，或者在幾種結(jié)論中難以決定何者更為確切，此時(shí)，科學(xué)意義上的客觀真實(shí)性就應(yīng)擱置一旁，是否具有可接受性應(yīng)成為裁判的主要追求目標(biāo)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。盡管對(duì)裁判規(guī)范的證成很難帶來法律觀點(diǎn)正確的證明（即科學(xué)意義上的客觀真實(shí)），但奠基于溝通基礎(chǔ)之上的規(guī)范證立至少有助于產(chǎn)生認(rèn)同，即對(duì)結(jié)論的可接受性。此外，裁判規(guī)范的證成可以強(qiáng)化對(duì)裁判的說理，而一個(gè)說理充分的判決，無疑也有助于提高判決的可接受性。由此看來，刑法裁判規(guī)范證立的質(zhì)量高低，直接影響我們對(duì)判決的可接受程度。

五、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)說，今日人類對(duì)權(quán)利的期盼較之以往愈加強(qiáng)烈，越來越多的人對(duì)法律問題的求索并不僅止于一個(gè)單純的結(jié)論，而是期待著更加可靠且詳加論辯的答案，法律論證或論辯本身由于契合了人們“為權(quán)利而斗爭”的現(xiàn)代生活理念，因此在現(xiàn)代法治語境下，要求法官對(duì)司法裁決進(jìn)行證立已然成為一種趨向。對(duì)刑法裁判規(guī)范的證成，既有利于增加刑事裁判的理性程度，防止裁判的恣意，從而有助于緩解刑法解釋的任意性難題，也能較為有效地消解刑法解釋的多義化難題，還能提高法官對(duì)刑事判決的說理能力和刑事判決的可接受性。因此，承認(rèn)刑事司法裁判不再是一種毋庸置疑的權(quán)威而是需要詳加論證的過程，即刑法裁判規(guī)范的證成，必然成為今后刑法解釋學(xué)發(fā)展的一種趨向。