摘 要 采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產所有權具備國有資產所有權轉讓的表面特征，是否應當在依法設立的產權交易場所采取公開競價的方式進行？本文認為，PPP項目中政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產所有權的本質是履行行為，不是資產所有權的買賣，不屬于《企業(yè)國有資產法》規(guī)定的國有資產轉讓行為，因此不需在依法設立的產權交易場所采取公開競價的方式進行。

關鍵詞 存量資產 移交 國有資產 轉讓 履約行為

作者簡介：李香峰，江蘇鐘山明鏡律師事務所。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.154

一、問題的提出

采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，在社會資本或項目公司運營、維護存量資產或增加改擴建內容之前，政府需要將存量資產轉讓給社會資本或項目公司，存量資產的移交是這類PPP項目的重要環(huán)節(jié)，是這類PPP項目后期運營和移交的前提。PPP項目的范圍限定為政府承擔提供責任的基礎設施和公用事業(yè)，政府轉讓給社會資本或項目公司的存量資產屬于國有資產的范圍。

依據(jù)《企業(yè)國有資產法》的相關規(guī)定，國有資產轉讓除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易場所公開進行。受讓方為兩個以上的，轉讓應當采用公開競價的交易方式。

雖然財金〔2014〕113號文將存量資產的移交定義為存量資產所有權的有償轉讓，但是在PPP實踐中，存量資產的移交也存在移交經營權（即所有權不轉讓，僅轉讓存量資產的占有權、使用權和收益權等）的情形。這里暫不討論轉讓存量資產經營權的情形，在轉讓存量資產所有權的PPP項目中，政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產的所有權，具備國有資產所有權轉讓的表面特征，是否應當遵守《企業(yè)國有資產法》的相關規(guī)定，即是否應當在依法設立的產權交易場所采取公開競價的方式進行呢？

二、《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓

為規(guī)范國有資產的轉讓，國家出臺了諸多法律法規(guī)，雖然《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》和《關于企業(yè)國有產權轉讓有關事項的通知》都已廢止，但從《企業(yè)國有資產法》的規(guī)定中可以看出，防止國有資產流失是國有資產轉讓環(huán)節(jié)的核心目標。所以，國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則，必須按照先資產評估后公開競價的程序進行。之所以會出現(xiàn)或有的國有資產流失，是因為一旦將國有資產轉讓給受讓方（其他單位或個人），該國有資產的屬性便發(fā)生了變化，資產便不再受原產權單位的監(jiān)督或控制，受讓方可以自由處分其受讓的國有資產。也就是說，《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓的基本特征是國有資產的買賣，出讓方取得對價，受讓方取得資產的所有權，出讓方和受讓方完成資產買賣后，彼此便不存在其他的權利義務關系。

三、PPP項目中存量資產的轉讓

（一）受讓方

PPP項目中的社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內外企業(yè)法人（但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)），社會資本須通過競爭性方式依法選定，具體采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購；項目公司是依法選定的社會資本與政府出資代表（如有）出資設立的有限責任公司。在設立項目公司的PPP項目中，則政府向項目公司移交存量資產的所有權；在不設立項目公司的PPP項目中，則政府向社會資本移交存量資產的所有權。

（二）轉讓存量資產的條件

采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產的所有權并不是孤立的環(huán)節(jié)，是與后續(xù)的運營和移交或者改建、運營和移交有機聯(lián)系在一起的。在PPP項目的準備階段，獲得批復的項目實施方案便確定了PPP項目的運作方式，即確定了存量資產的范圍、政府需要向社會資本或項目公司轉讓存量資產的所有權、社會資本的選定方式、社會資本的資格條件、競價點等；在PPP項目的采購階段，資格預審文件和采購文件確定了社會資本的選定條件和競價辦法，同時附在采購文件中的PPP項目合同也會明確政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產的條款。也就是說，PPP項目中存量資產的轉讓，并不會孤立的設定存量資產的轉讓條件，存量資產的轉讓條件與其他競價點是有機結合在一起的。

（三）轉讓存量資產的時間

采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產，發(fā)生在社會資本依法選定之后（如果成立項目公司，則在項目公司成立之后）。而且，在轉讓存量資產之前，政府與社會資本或項目公司已經簽署PPP項目合同。

（四）受讓存量資產后的義務

社會資本或項目公司受讓存量資產后，需要運營或者改建、運營存量資產，而且這一過程還受到政府的監(jiān)督，需接受政府對存量資產運營或者改建、運營的績效考核。在項目合作期結束后，社會資本或項目公司還須按照約定的移交標準，將存量資產或改建后的資產移交給政府。

四、《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓與PPP項目中的存量資產轉讓的區(qū)別

雖然《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓與PPP項目中存量資產的轉讓，都具有國有資產所有權轉讓的表面特征，但是，兩者存在諸多區(qū)別：

（一）范圍不同

《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓包含所有將國家對企業(yè)的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為（按照國家規(guī)定無償劃轉國有資產的除外）；PPP項目中存量資產所有權的轉讓存在于采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，而PPP項目的范圍限定為政府承擔提供責任的基礎設施和公用事業(yè)。

（二）受讓方不同

《企業(yè)國有資產法》中國有資產的受讓方可以是單位，也可以是個人，在轉讓國有資產時，一般不會對受讓方設置資格條件；PPP項目中存量資產的受讓方是社會資本或項目公司，社會資本須符合設定的資格條件，由政府采用競爭性方式依法選定。

（三）轉讓條件不同

《企業(yè)國有資產法》中國有資產的轉讓條件比較單一，即國有資產的價格；PPP項目中存量資產的轉讓，并不會孤立的設定存量資產的轉讓條件，存量資產的轉讓條件與其他競價點是有機結合在一起的。而且，在部分PPP項目中，還存在存量資產無償移交的情形。

（四） 國有資產受讓后的區(qū)別

《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓后，受讓方即取得資產的所有權，爾后受讓方可以自由處分受讓的資產；PPP項目中的存量資產轉讓后，社會資本或項目公司需要運營和移交或者改建、運營和移交存量資產，而且這一過程還受到政府的監(jiān)督，需接受政府對存量資產運營和移交或者改建、運營和移交的績效考核。

五、結論

通過上面的分析可以看出，《企業(yè)國有資產法》中的國有資產轉讓，本質是資產所有權的買賣；而PPP項目中的存量資產所有權的轉讓，雖然具備資產所有權轉移的表面特征，但其本質是履行行為（即履行PPP項目合同的約定），并不是資產所有權的買賣。

首先，在PPP項目準備階段，政府向社會資本或項目公司移交存量資產所有權就已經被設定，然后這也被設定為采購條件明確在采購文件之中，最后約定在政府與社會資本或項目公司簽署的PPP項目合同之中。也就是說，政府向社會資本或項目公司移交存量資產所有權是履行PPP項目合同的約定，這也是PPP項目得以運行的前提。其次，社會資本或項目公司獲得存量資產的所有權后，并不能自由處分存量資產，除須運營或者改建、運營存量資產外，還受到政府的監(jiān)督和績效考核，最后，還要將存量資產移交給政府。這與《企業(yè)國有資產法》中國有資產所有權的買賣存在著本質區(qū)別。

綜上，筆者認為，PPP項目中政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產所有權，不屬于《企業(yè)國有資產法》規(guī)定的國有資產轉讓行為，不需依據(jù)《企業(yè)國有資產法》的相關規(guī)定，在依法設立的產權交易場所采取公開競價的方式進行。退一步講，在已經選定社會資本后，如果政府向社會資本或項目公司轉讓存量資產還須在依法設立的產權交易場所采取公開競價的方式進行的話，那么如何保證社會資本或項目公司一定能夠競得？如果社會資本或項目公司未競得，已經完成的PPP項目的識別、準備、采購如何處理？

所以，在采用轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）方式運作的PPP項目中，社會資本選定后，政府可以依據(jù)PPP項目合同的約定，直接向社會資本或項目公司移交存量資產所有權。