摘 要 全球化的蓬勃發(fā)展亦構(gòu)成對(duì)民族國(guó)家現(xiàn)行規(guī)則秩序的考驗(yàn)，為應(yīng)對(duì)這一危機(jī)，學(xué)者們進(jìn)行了諸多研究。本文托依布納《憲法的碎片：全球社會(huì)憲治》一書是全球化問題最新近的理論成果之一，運(yùn)用系統(tǒng)理論與憲法多元主義，從社會(huì)子系統(tǒng)的自我憲治化和系統(tǒng)內(nèi)部自我限制出發(fā)，論證全球憲治之可能，以期從法律層面解決全球化問題。

關(guān)鍵詞 法律多元主義 社會(huì)憲治 全球化

作者簡(jiǎn)介：鄭陽(yáng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院法律碩士教育中心法學(xué)專業(yè)2017級(jí)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D911 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.118

當(dāng)人們談?wù)摱皇兰o(jì)時(shí)，全球化注定成為最不可忽略的關(guān)鍵詞之一。它表現(xiàn)為以歐盟（EU），世界貿(mào)易組織（WTO），北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA），東盟（東盟）為代表的全球或跨國(guó)政治組織或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的建立；由跨國(guó)公司組成的全球商業(yè)系統(tǒng)的鞏固；以大眾媒體和互聯(lián)網(wǎng)為依托的全球通信網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)結(jié)；還包括全球變暖等跨國(guó)環(huán)境損害以及全球范圍內(nèi)的恐怖主義。全球化在促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的繁榮和相互依存，各政治體之間的溝通與合作，還有文化、價(jià)值觀、意識(shí)形態(tài)的交流與融合等方面發(fā)揮了重要作用。但同時(shí)也在全球范圍內(nèi)制造了諸多沖突。有很多例子可用于列舉：在象征和平的奧利匹克賽場(chǎng)上屢見不鮮的禁藥事件；以蘋果、谷歌公司為首的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)大量非法收集用戶的個(gè)人隱私信息；尤為凸顯的是全球范圍內(nèi)爆發(fā)的金融和經(jīng)濟(jì)危機(jī)。法律必須回應(yīng)已存在的問題，即便其已經(jīng)超越傳統(tǒng)國(guó)家的范疇。

一、《憲法的碎片》寫作背景

在全球化帶來(lái)的危機(jī)與挑戰(zhàn)面前，歐盟內(nèi)部各國(guó)被迫放棄控制經(jīng)濟(jì)，政治和法律方面某些事務(wù)的權(quán)力。就像前蘇聯(lián)和南斯拉夫，國(guó)家也在內(nèi)部分裂成具有更密切聯(lián)系的地方團(tuán)體法人，除了上述政治發(fā)展之外，各國(guó)也已經(jīng)部分失去指導(dǎo)或保護(hù)其經(jīng)濟(jì)的能力，因?yàn)閹缀趺總€(gè)國(guó)家現(xiàn)在都深深地陷入并受制于高度競(jìng)爭(zhēng)變幻莫測(cè)的全球市場(chǎng)。同時(shí)，國(guó)家的傳統(tǒng)法律職能也正在減少，在國(guó)際法律體系中業(yè)已存在數(shù)量眾多的獨(dú)立法庭以及與特定監(jiān)管領(lǐng)域相關(guān)的功能獨(dú)立的法律規(guī)范體系（例如貿(mào)易，人權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)，海洋法）。民族國(guó)家在全球范圍內(nèi)的失意，蒞待一個(gè)新的組織框架出現(xiàn)，以整合跨國(guó)體制下的資源與沖突。可討論的路徑有許多，在全球范圍內(nèi)參考?xì)W盟憲政的構(gòu)成模式，以多元主義的視角來(lái)構(gòu)建全球憲政是其中之一。相關(guān)的著作與爭(zhēng)論亦有許多，內(nèi)部自我反思的盧曼主義學(xué)說(shuō)在其中扮演了重要角色，《憲法的碎片》一書便是其理論最新近的成果之一。

二、全球社會(huì)憲治與全球化問題

（一）理論基礎(chǔ)：系統(tǒng)理論與憲法多元主義

托依布納作為盧曼系統(tǒng)理論最虔誠(chéng)也最具批判性的繼承人，在《憲法的碎片》中將盧曼開創(chuàng)的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論作為最重要的理論基礎(chǔ)展開論證。盧曼的法律系統(tǒng)理論的總命題則可以被概括為法律是一種自指涉、自創(chuàng)生的社會(huì)功能系統(tǒng)，其關(guān)鍵點(diǎn)在于法律系統(tǒng)運(yùn)作上的閉合性。

另一個(gè)重要的理論基礎(chǔ)是由法律多元主義發(fā)展而來(lái)的憲法多元主義。憲法多元主義意味著什么？讓我們首先回到憲法是什么這一基礎(chǔ)問題。在學(xué)界，盡管關(guān)于憲法究竟是什么的問題存在諸多爭(zhēng)論，學(xué)者們?cè)谧罨A(chǔ)的層面達(dá)成了一些基本共識(shí)， 即憲法是國(guó)家的根本大法。在這一基礎(chǔ)上，盧曼認(rèn)為“‘國(guó)家成為政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)性聯(lián)系的載體——當(dāng)然必須具備以下特殊條件，即國(guó)家擁有一部憲法，憲法使實(shí)在法能夠成為政治塑造手段，同時(shí)使憲法法律成為規(guī)范政治的法律工具?！?簡(jiǎn)言之，憲法是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合。托依布納則干脆拋開了國(guó)家的語(yǔ)境，將憲法定義為“法律的反思機(jī)制（也就是規(guī)范被適用于規(guī)范的次級(jí)法律規(guī)范創(chuàng)造機(jī)制）與相關(guān)社會(huì)部門的反思機(jī)制的結(jié)構(gòu)耦合。” 也即，在政治、經(jīng)濟(jì)、法律等社會(huì)子系統(tǒng)中均存在憲法性規(guī)范，就算它們并未采用憲法之名。與主張多元主義與系統(tǒng)理論的其他學(xué)者不同，托依布納將憲法多元主義范疇擴(kuò)張到了民族國(guó)家內(nèi)部。

（二）全球化問題解決之憲治路徑的提出

本書中，作者首先對(duì)民族國(guó)家的部門憲法進(jìn)行了考察以期為全球社會(huì)憲治提供指引。通過(guò)對(duì)自由主義憲治、極權(quán)國(guó)家的社會(huì)憲法、國(guó)家主義社會(huì)憲治模式的考察，再結(jié)合現(xiàn)有的憲治理論，作者主張即便在民族國(guó)家內(nèi)正確的路徑仍是憲法多元主義。以新法團(tuán)主義的社會(huì)子系統(tǒng)“三角式憲治化”（triangular constitutionalization）——即子系統(tǒng)在全社會(huì)中的自我奠基、國(guó)家的憲法干預(yù)以及正式法律的穩(wěn)定化作用這三者的分工——為基礎(chǔ)，加入“多元審議式參與民主”和戴維·休利提出的“社會(huì)憲治”理論補(bǔ)充其在針對(duì)大型社會(huì)組織內(nèi)部憲法問題上的不足。

問題是，在全球化的大背景下，社會(huì)子領(lǐng)域的自我奠基不受限于領(lǐng)土邊界而是全球性的，但只有民族國(guó)家的政治—法律體制能夠保障它們的憲治化，因而全球?qū)用娴男路▓F(tuán)主義模式必然失敗。那么哪些主體可以取代民族國(guó)家，推動(dòng)全球各部門的憲治化？在考察了聯(lián)合國(guó)憲章、民族國(guó)家軟法、國(guó)際公法、全球行政法之后，作者認(rèn)為沒有一種方法可以產(chǎn)生覆蓋所有領(lǐng)域的憲法?！霸谌蛐缘耐粞笾?，只會(huì)浮現(xiàn)憲治的島嶼?！?這是在全球化層面上的憲法多元主義。

雖然不存在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的憲法，作者觀察到各種全球秩序的自我憲治化現(xiàn)象，這種憲治化的風(fēng)險(xiǎn)在于子系統(tǒng)與部門利益過(guò)于緊密的耦合。問題被轉(zhuǎn)化為兩個(gè)：第一，社會(huì)子系統(tǒng)的自我憲治化何以可能；第二，如何通過(guò)增加內(nèi)部自我限制來(lái)以阻止自主子系統(tǒng)的負(fù)外部性？

三、社會(huì)子系統(tǒng)的自我憲治化

社會(huì)子系統(tǒng)的自我憲治化何以可能？回顧民族國(guó)家的制憲權(quán)理論，最基本的問題是憲法何以具有正當(dāng)性，西耶斯創(chuàng)造制憲權(quán)理論將該問題轉(zhuǎn)化為是否享有制憲權(quán)。在民族國(guó)家內(nèi)部關(guān)于制憲權(quán)問題的爭(zhēng)議甚大，難以達(dá)成一致意見，甚至因?yàn)閷?duì)制憲權(quán)問題的不同回答劃分出規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)的分野。 作為政治憲法學(xué)代表性人物之一的施密特將憲法的正當(dāng)性歸于創(chuàng)始集體的“政治決斷”以阻斷制憲權(quán)/憲定權(quán)自我指涉的無(wú)窮悖論，而關(guān)于創(chuàng)始集體的存在是人民基于共同的訴求組織起來(lái)制定憲法，共同的訴求則要求人民至少具有抽象意義上的“同質(zhì)性”，為了追求這種“同質(zhì)性”最終只能訴諸于暴力革命，也即所謂的要求成員的犧牲與死亡行動(dòng)的創(chuàng)始神話。現(xiàn)代全球化語(yǔ)境下顯然不可能存在此類創(chuàng)始神話，因而作者將社會(huì)憲治的創(chuàng)始敘事定位于與之結(jié)構(gòu)耦合的社會(huì)子系統(tǒng)。“在這些社會(huì)子系統(tǒng)中，必然有充足的非法律素材可資利用，以便提供能夠被它們的法律秩序‘曲解為先例的意義?！?同時(shí)，在全球范圍內(nèi)創(chuàng)始集體不再是某些具體的集體行動(dòng)者，作者將其抽象為社會(huì)系統(tǒng)之自我描述的集體同一性。借助于前人亦遵循先例的創(chuàng)始神話，在子系統(tǒng)于與語(yǔ)言、媒介、文化記憶、共同知識(shí)等制度相聯(lián)系的文化背景中的發(fā)展過(guò)程歷史地創(chuàng)造了集體同一性。也正因此，集體自我不是靜止不變的，它的凝結(jié)是一個(gè)持續(xù)展開，依靠行動(dòng)和回應(yīng)而存在的過(guò)程。

在確定了創(chuàng)始神話與集體同一性后，讓我們回到制憲權(quán)上來(lái)。作者依據(jù)“系統(tǒng)理論”將制憲權(quán)界定為一種社會(huì)溝通現(xiàn)象，“這種權(quán)力是作為溝通潛力、社會(huì)能量出現(xiàn)的，形成于個(gè)人意識(shí)遭遇社會(huì)溝通時(shí)的擾動(dòng)領(lǐng)域?！?因而作者將其創(chuàng)造性的稱為“溝通權(quán)力”，是個(gè)人的同一性反思與社會(huì)系統(tǒng)的同一性反思的結(jié)構(gòu)耦合處。

于此，運(yùn)用集體同一性與“溝通權(quán)力”，社會(huì)子系統(tǒng)完成自我憲治化的過(guò)程，由于集體自我的持續(xù)展開，不斷界定自身，社會(huì)子系統(tǒng)的憲法也是“活著”的，不斷變化的。

四、系統(tǒng)的自我限制

（一）系統(tǒng)自我限制的路徑之一——對(duì)基本權(quán)利的一般化與再具體化

如何通過(guò)增加內(nèi)部自我限制來(lái)以阻止自主子系統(tǒng)的負(fù)外部性？作者認(rèn)為可能的路徑之一是從基本權(quán)利出發(fā)。隨之而來(lái)的問題是：民族國(guó)家的基本權(quán)利如何上升至超國(guó)家體制？以及超國(guó)家體制中的基本權(quán)利如何對(duì)抗私人行動(dòng)者？為了回應(yīng)這兩個(gè)問題，托依布納采用了一般化與再具體化的理論研究社會(huì)憲治中的基本權(quán)利問題。因?yàn)榛緳?quán)利作為權(quán)利媒介的法律形式擁有排除和涵括的雙重功能，從針對(duì)國(guó)家的基本權(quán)利到走向全社會(huì)的基本權(quán)利一般化是“既將全部人口涵括進(jìn)所有功能系統(tǒng)，又將個(gè)人和制度的自治領(lǐng)域排除出這些功能系統(tǒng)?！睋Q句話說(shuō)，通過(guò)支持社會(huì)子系統(tǒng)的自主化以執(zhí)行憲法的構(gòu)成功能，抑制系統(tǒng)的擴(kuò)張動(dòng)力以執(zhí)行憲法的限制功能。再具體化是“重新調(diào)整基本權(quán)利，以適應(yīng)不同子領(lǐng)域的理性和規(guī)范性。” 在全球子系統(tǒng)下，基本權(quán)利的涵括功能發(fā)揮將整個(gè)人口涵括進(jìn)各種功能系統(tǒng)的保障作用；排除功能則保障了功能系統(tǒng)的分化。同時(shí)，基本權(quán)利的橫向效力一詞將對(duì)人權(quán)的侵犯簡(jiǎn)化為了私法意義上個(gè)人對(duì)其他個(gè)人權(quán)利的侵犯，忽略了“匿名的溝通魔陣（制度、話語(yǔ)、系統(tǒng)）”對(duì)制度、抽象個(gè)體和個(gè)人完整性的侵害。因此，作者認(rèn)為橫向效力的等式應(yīng)重新劃分，“新等式的一邊是自主化溝通媒介的匿名魔陣?！谶@個(gè)等式的另外一邊，基本權(quán)利必須被體系化地區(qū)分為三個(gè)維度：制度的基本權(quán)利；抽象個(gè)體的基本權(quán)利；人權(quán)?！?/p>

（二）系統(tǒng)自我限制的路徑之二——溝通媒介與學(xué)習(xí)壓力

第二條路徑則是增加外部壓力以促使系統(tǒng)內(nèi)部的自我限制。在此有兩個(gè)關(guān)鍵因素，一是溝通媒介。權(quán)力、貨幣、法律、知識(shí)等作為社會(huì)各子系統(tǒng)的抽象溝通媒介通過(guò)運(yùn)用構(gòu)成性規(guī)則保障了功能系統(tǒng)的自治，同時(shí)也確保系統(tǒng)與環(huán)境的聯(lián)結(jié)。二是學(xué)習(xí)壓力（learning pressures）。學(xué)習(xí)壓力的第一要素——認(rèn)知性學(xué)習(xí)，是指利益相關(guān)者的推動(dòng)促使學(xué)習(xí)過(guò)程超出并跨越不同溝通媒介的邊界，因而產(chǎn)生認(rèn)知增值并導(dǎo)致規(guī)范變革；學(xué)習(xí)壓力的第二要素——壓力，是指以消費(fèi)者和某些投資群體為代表所可能施加的非法律的懲罰機(jī)制。借助溝通媒介的外部學(xué)習(xí)壓力，社會(huì)子系統(tǒng)將外部的軟法建議轉(zhuǎn)換為內(nèi)部自我的法律語(yǔ)言，完成了自我限制的過(guò)程。用作者自己的話說(shuō)：“聯(lián)合國(guó)、國(guó)際勞工組織和歐盟就跨國(guó)公司行為提出的軟法建議并沒有直接的法律效力，它們毋寧是經(jīng)過(guò)了一種復(fù)雜的‘轉(zhuǎn)譯過(guò)程的轉(zhuǎn)換。當(dāng)軟法規(guī)范被‘轉(zhuǎn)譯為設(shè)計(jì)模型和組織審查的專業(yè)知識(shí)語(yǔ)言，轉(zhuǎn)移為國(guó)家組織、社會(huì)組織和跨國(guó)公司之間的跨組織政治談判權(quán)力，轉(zhuǎn)譯為公共領(lǐng)域的名譽(yù)機(jī)制和經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)、經(jīng)濟(jì)制裁的權(quán)力，以及最終轉(zhuǎn)譯為公司內(nèi)部準(zhǔn)則的硬法法律語(yǔ)言時(shí)，軟法規(guī)范的初始內(nèi)容已經(jīng)從根本上發(fā)生了改變。這種外部與內(nèi)部過(guò)程的間接連接，闡釋了公司的自我憲治化過(guò)程。”

五、結(jié)語(yǔ)

《憲法的碎片》一書為解決全球化面臨的難題提供了嶄新的思路。以全球的憲法碎片化為前提，以社會(huì)子系統(tǒng)的自我憲治化為線索，著重于對(duì)子系統(tǒng)憲法限制性功能的發(fā)揮，以防止自我毀滅傾向并且避免對(duì)環(huán)境的損害。另一方面，托伊布納結(jié)合自身的憲法學(xué)背景所完成的此書，既是對(duì)“系統(tǒng)理論”的繼承和進(jìn)一步發(fā)展，從憲法學(xué)層面而言，也提出了諸多極具建設(shè)性的觀點(diǎn)和論證。

注釋：

王琦.系統(tǒng)、社會(huì)和法律——盧曼法律系統(tǒng)理論研究.吉林大學(xué).2011.37.

林來(lái)梵.六人齊談：憲法是什么. https：//m.baidu.com/paw/c/www.360doc.cn/mip/3966118.html，2009-06-20.

[德]貢塔·托依布納著.陸宇峰譯.紀(jì)海龍校.憲法的碎片：全球社會(huì)憲治.北京：中央編譯出版社.2016.247，123，60，74，157，169-170，112.

王建學(xué).制憲權(quán)與人權(quán)關(guān)系探源——以西耶斯的憲法人生為主線.法學(xué)家.2014（1）.

王鍇.制憲權(quán)的理論難題.法制與社會(huì)發(fā)展.2014（3）.82.