劉文娟

一、互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的概念界定

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾經(jīng)說過這樣一句名言：“我們呼吸著的空氣，是由氮氣、氧氣和廣告組成的?！睂τ诨ヂ?lián)網(wǎng)彈出式廣告，我國尚無法律上的定義。有的學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告是在一個網(wǎng)頁下載的過程中，在一個新打開的瀏覽窗口出現(xiàn)的廣告。有的學(xué)者則將彈出式廣告定義為強制性網(wǎng)絡(luò)廣告，即互聯(lián)網(wǎng)的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果，利用先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對其廣告進行設(shè)置，使互聯(lián)網(wǎng)用戶不得不觀看或閱讀的廣告。還有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告是指互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者或網(wǎng)站管理者運用自身優(yōu)勢，未經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)用戶同意，影響其正常瀏覽，損害其權(quán)益，強迫其接收的廣告信息。[1]

二、互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的危害

侵害互聯(lián)網(wǎng)用戶權(quán)益。首先，互聯(lián)網(wǎng)用戶的自主選擇權(quán)受侵犯，由于網(wǎng)站或廣告發(fā)布者相較于用戶在互聯(lián)網(wǎng)上占據(jù)技術(shù)上的優(yōu)勢，其發(fā)布的彈出式廣告非經(jīng)用戶同意或用戶未點擊，即出現(xiàn)在電腦屏幕上，妨礙用戶正常瀏覽或工作，侵犯了用戶的正當(dāng)權(quán)益。其次，信息安全受到威脅，由于彈出式廣告未經(jīng)用戶許可即出現(xiàn)的特性，再加上數(shù)量眾多，如用戶誤點，易于傳播惡意軟件或病毒、木馬，不利于用戶對自己信息安全的保護。最后，減損用戶精神權(quán)益，互聯(lián)網(wǎng)是互聯(lián)網(wǎng)用戶獲取資訊、娛樂乃至工作的重要虛擬場所，大量的彈出式廣告，另用戶煩躁，精神上良性狀態(tài)或利益收到損害。

破壞有序競爭環(huán)境。在他人網(wǎng)站播出彈出式廣告的行為，毫無疑問是一種不正當(dāng)競爭行為。它違反了公平、自愿、誠實信用等原則，以損害其他競爭者利益的手段，來使自己獲利，當(dāng)它在未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)站上插播其廣告時，就會損害該網(wǎng)站經(jīng)營者的利益，使該網(wǎng)站失去公平獲得該廣告收益的機會。同時也會損害與廣告投放商家有競爭關(guān)系的同類利益主體。

三、彈出式廣告的立法現(xiàn)狀及困境

目前，我國尚無針對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的專門立法，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的規(guī)定也更多是散見于一些法律、法規(guī)。比如，《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細(xì)則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)》等。

（一）責(zé)任主體不明確

我國現(xiàn)行《廣告法》對廣告規(guī)定了三類行為主體，分別是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，并且對三類主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行了比較清晰的劃分。

實際上，互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告行為涉及的參與主體卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《廣告法》作出的主體劃分。由于互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的發(fā)布和傳播方式完全不同于傳統(tǒng)廣告，它是利用高新技術(shù)在虛擬的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中完成的，種類更多、傳播范圍更廣，具有不可控性和無限性特征?；ヂ?lián)網(wǎng)彈出式廣告涉及的主體范圍也在不斷擴大，不再僅僅局限于傳統(tǒng)的廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，有時，彈出式廣告的發(fā)布還需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的參與，甚至一些自然人也自己設(shè)計、制作和發(fā)布商業(yè)性質(zhì)的彈出式廣告。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的成熟，許多《廣告法》意義上的廣告發(fā)布者，也能憑借掌握的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)籌建網(wǎng)站或制作網(wǎng)頁，借助網(wǎng)絡(luò)這一平臺發(fā)布各種彈出式廣告。這種集廣告主、經(jīng)營者和發(fā)布者三者于一身的“廣告主體”，打破了傳統(tǒng)單一型廣告主體身份，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者的身份界限在互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告中日益模糊，甚至出現(xiàn)了三者身份重合的現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)彈出式廣告主體外延的擴大，身份的混淆，使我們很難將它們各自的責(zé)、權(quán)、義區(qū)別開來。

（二）電子證據(jù)不易保全

電子證據(jù)保全不同于傳統(tǒng)證據(jù)的保全，它只能借助特殊的計算機設(shè)備和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)來完成，現(xiàn)實中許多的電子證據(jù)不是簡單的依靠網(wǎng)絡(luò)檢索和人工甄別的就能取得的，必須運用高超的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行解碼分析才能固定，這不是一般技術(shù)人員能夠做到的。

最重要的是，目前我國對沒有從法律上明確電子證據(jù)保全的方式和標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法過程中監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告載體即計算機設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、存儲終端如何處理成為一個棘手難題。[1]

（三）監(jiān)管面臨諸多難題

到目前為止，《廣告法》、《廣告行業(yè)自律條例》、《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)的廣告法律、法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)廣告還沒有任何的監(jiān)督、制約條款。這種現(xiàn)狀與網(wǎng)絡(luò)廣告的蓬勃發(fā)展形成了鮮明的對比。另外網(wǎng)絡(luò)廣告評估與監(jiān)測機制不健全，網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播價值難以得到市場認(rèn)可。彈出式廣告主體的模糊性帶來的突出問題，無法歸責(zé)，例如，在他人網(wǎng)站非法植入彈出式廣告的人如何追責(zé)問題。

四、加強網(wǎng)絡(luò)廣告的對策與措施

完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范，作為調(diào)整廣告業(yè)的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》，對網(wǎng)絡(luò)廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為，防止虛假網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)，有必要對上述三部法律進行必要的修改，將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其規(guī)范范圍，規(guī)范有關(guān)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告中的行為。

強化行業(yè)自律，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)與其他的市場競爭一樣需要行業(yè)自律，過度放縱只會使這一行業(yè)遭受損失。這里所說的自律包含兩層含義，一是網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)廣告從業(yè)人員自身必須遵守廣告法和相關(guān)法規(guī)，抵制不正當(dāng)競爭和虛假、欺騙廣告；二是在經(jīng)營范圍內(nèi)，規(guī)制所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為，應(yīng)追究管理人的法律責(zé)任。[3]

改變網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播方式。當(dāng)瀏覽者打開網(wǎng)頁時，大量的網(wǎng)絡(luò)廣告進入瀏覽者的視野，極大地阻礙了對網(wǎng)頁的閱讀。其中很多廣告是瀏覽者不愿看到的。為了找到想看的內(nèi)容，只能一次次的關(guān)掉或躲過這些廣告。這種“強迫式”的網(wǎng)絡(luò)廣告使廣大網(wǎng)民深受其害。為了改變這種現(xiàn)狀，就要改變網(wǎng)絡(luò)廣告的傳播方式。變“強迫式”為“許可式”。依據(jù)瀏覽者偏好、使用習(xí)慣等投放廣告。并且給予瀏覽者相當(dāng)?shù)目刂茩?quán)，使瀏覽者對信息有充分的選擇和修改的權(quán)利。

參考文獻：

[1] 王澤秋 ：“試析互聯(lián)網(wǎng)彈出式廣告的法律規(guī)制”，載《商》2016年第33期。

[2] 王大菡 ：“論網(wǎng)絡(luò)彈出式廣告的法律規(guī)制——以反不正當(dāng)競爭法為視角”，載《法制與社會》2011年第6期。

[3] 李金英 ：“網(wǎng)絡(luò)廣告存在的問題及其對策探析”，載《中國市場》2010年第36期。