汪玨

【摘 要】根本違約制度已經(jīng)發(fā)展成了世界各國的合同法，以及國際統(tǒng)一的合同法的重要法律制度，在國際貨物的調(diào)整和買賣關(guān)系之中起著重要的作用，但在其發(fā)展過程中也存在一定不足。本文首先介紹了根本違約的基本構(gòu)成和概念，闡述了規(guī)定根本違約的意義和作用，在分析公約中的根本違約制度對我國合同法形成的影響的基礎(chǔ)上，重點研究了根本違約制度對我國合同法立法的啟示，以期能夠為我國相關(guān)研究提供一定的理論依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】根本違約；合同法；國際貨物；可預(yù)見性

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》自實施以來，在規(guī)范交易和維護(hù)市場秩序上，發(fā)揮著舉足輕重的作用。而根本違約作為一個法律概念，在實際運用中，難免因其概念的模糊性，導(dǎo)致無法有效保護(hù)合約當(dāng)事人的合法利益。目前，我國針對國際貨物買賣合同中的根本違約研究還在不斷探索階段，需要我們加強(qiáng)研究分析研判，不斷完善相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建良好的交易環(huán)境和條件。

一、根本違約的基本構(gòu)成和概念

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》在對根本違約的界定上采取的是主觀和客觀相統(tǒng)一的原則。一方面要求當(dāng)事人在主觀上能夠有預(yù)見而不作為的過錯，另一方面也要求在客觀上的確是給另一方的當(dāng)事人造成了嚴(yán)重的損失和后果。只有在這兩者同時發(fā)生時，才能夠確定為根本違約。

違約的主觀方面是要可預(yù)見性的。當(dāng)事人所造成的違約的后果和損失，都要是違約方預(yù)知的。如果違約方在主觀上，并沒有預(yù)知到會造成的嚴(yán)重后果，便不存在惡意違約的行為，即便是導(dǎo)致了后續(xù)嚴(yán)重結(jié)果，也是不能夠稱之為根本違約的構(gòu)成要件。而客觀標(biāo)準(zhǔn)則是對主觀標(biāo)準(zhǔn)的限制和合理化，即指不會導(dǎo)致違約方以自己并沒有主觀意識上預(yù)見損失而逃避自己本該承擔(dān)的嚴(yán)重后果。

對于可預(yù)見性的舉證采取了舉證責(zé)任倒置的方式，是需要由違約方承擔(dān)舉證責(zé)任的。因為在涉及主觀要件的舉證上，只有違約一方能夠證明其正確意圖的表達(dá)。在違約方不能夠為自己提供證明時，法律上是直接推斷違約方是有違約的預(yù)見性的[1]。

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第25條回避了對違約的可預(yù)見性的時間上的一個起點標(biāo)準(zhǔn)。有的學(xué)者認(rèn)為，這個時間起點應(yīng)該是訂立合同的時候，但也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該是從訂立合同，直到違約方違約時的這一段時間里。針對這種情況，就需要各國的法院根本這類案件的實際情況，合理的進(jìn)行裁定和確定了。而根本違約的本質(zhì)就是在于合同的基本原則被違反，破壞了市場秩序，也同樣危害了合同雙方當(dāng)事人的利益，造成了交易的不安全性。

二、規(guī)定根本違約的意義

（一）根本違約制定的價值

從《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的規(guī)定和立法目的來說，根本違約制定的價值，主要是體現(xiàn)在兩個方面：一是對非違約方來說，《公約》給了其受到補(bǔ)償和救助的的權(quán)利，所以當(dāng)非違約方受到對違約方的違約行為時，可以采取請求交付替代物、宣告合同無效或者請求賠償?shù)纫幌盗械难a(bǔ)償救助的措施，來保護(hù)自己作為非違約方所遭受的利益損失。另一方面的價值則體現(xiàn)在了對違約方的一種保護(hù)，即對非違約方的行為限制上。如上所述，構(gòu)成根本違約的主要條件是很復(fù)雜的，要從主觀和客觀兩個方面去一并衡量，而這樣做實際上也是為了防止了非違約方因此就隨意解除合同。

（二）根本違約的法律后果

所謂的根本違約的后果，其實就是在《公約》的規(guī)定下，非違約方可以采取具體措施保護(hù)自己的切身利益。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的規(guī)定來看，通告宣告合同無效以及主張的損害賠償，主要可以分為三類：（1）賣方違約， 買方宣告合同無效；（2）買方違約，賣方能夠宣告合同無效；（3）可適用于買賣雙方違約，對方當(dāng)事人也可以宣告合同無效。這里的宣告合同無效是指因為違約而導(dǎo)致的合同無效，所以對非違約方的救濟(jì)措施是司法上的救濟(jì)，而不是像我國的《合同法》里所規(guī)定的，是因為違反了法律規(guī)定的主要條件而導(dǎo)致的合同無效。

另外依據(jù)《公約》第46條的規(guī)定：交貨時，買方如有發(fā)現(xiàn)賣方所交貨物的質(zhì)量不符合合同中的規(guī)定要求，并且已經(jīng)構(gòu)成了根本違約的話，那么買方是可以請求對方交付可以替代的物品的。這也是對宣告合同無效的一種救濟(jì)途徑的補(bǔ)充，而且這種補(bǔ)充途徑更符合非違約方的利益，也能夠更有效的降低非違約方的損失，以求實現(xiàn)締約合同目的。

三、公約中的根本違約制度對我國合同法形成的影響

（一）我國合同法的發(fā)展歷程

因為我國的合同法中，根本不存在根本違約這一說法，主要是我國的法律是受到大陸法系的影響。因為根本違約的概念，本身就是源自英國法，是不同于大陸法的另一種形態(tài)分類方法。但是我國的法律中，有關(guān)根本違約的相關(guān)內(nèi)容卻是從1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，1982年的《經(jīng)濟(jì)合同法》以及1987年的《技術(shù)合同法》開始便開始有明文規(guī)定。

但在1999年10月1日的《中華人民共和國合同法》實行后，之前的那三部合同法也就完全失去了法律效力。而這部新的合同法里也有明確規(guī)定，當(dāng)有下列情形之一的，當(dāng)事人是可以選擇解除合同的：一是因不可杭力致使已經(jīng)不能實現(xiàn)合同目的；二是在想行期限屆滿之前，其中一方明確表示或者是以自己的行為來表明不回繼續(xù)履行主要債務(wù)的；三是遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)過另一方當(dāng)事人催告后，在合理期限內(nèi)仍沒有履行債務(wù)的；四事一方當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的；五是法律規(guī)定的其他違約的情形。

（二）我國合同法與根本違約制度的關(guān)系

而這個合同法中對根本違約制度的規(guī)定，可以說是合同法真正意義上的明文規(guī)定。而合同法出臺后，將前三部合同法合三為一，把前三部合同里存在的各種不足和缺陷，也是逐一進(jìn)行彌補(bǔ)和完善，對根本違約的制度規(guī)定來說，新的合同法的制定與實施是比較成功的。

我國的合同法揭示了根本違約規(guī)則的實質(zhì)，也限制了合同法的法定的解除權(quán)，將合同法效防交易的功能突出了，而另一個方面則是合同法的構(gòu)成要件中并沒有采納所謂的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，因為沒有任何的主觀因素，所以大大降低了根本違約對于合同上的法律的不穩(wěn)定性，這也更加保護(hù)了非違約方的利益。雖然我國的合同法并沒有明確規(guī)定到根本違約，但是在實際情況中是設(shè)立了較為全面的根本違約制度，也同樣成為了判斷是否有形成根本違約情況的依據(jù)[2]。

（三）我國合同法的相關(guān)不足

但我國合同法和《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》相比，也仍舊存有兩點不足。第一，就是可預(yù)見性在合同法中并沒有被規(guī)定為根本違約。換句話說，也就是我們的合同法是沒有采用主觀標(biāo)準(zhǔn)的。這樣模糊掉主觀因素，其實就是在保護(hù)非違約方。但是在結(jié)果也上導(dǎo)致了雙方的責(zé)任，即承擔(dān)責(zé)任的一方，在不可預(yù)知的情況下，也同樣需要承擔(dān)的后果，這樣是非常不公平的，同時也是不符合普遍的公平正義的。第二，就是我國合同法中并沒有采用違約嚴(yán)重性的判斷也就是客觀損失的嚴(yán)重程度。嚴(yán)重性的判斷只是采用不能履行合同目的的方式來進(jìn)行解釋和判斷的，這樣就會給予法官很大裁定自由權(quán)，去裁量合約雙方當(dāng)事人所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任還有應(yīng)該得到的利益和權(quán)利，這樣的判決也會受到法官的個人主觀因素的影響，從而無法做到真正的公平公正，雙方的糾紛也許會得不到更加妥善的解決。

四、公約中的根本違約制度對我國合同法立法的啟示

（一）公約對根本違約規(guī)定全面

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》比較成功的地方，主要是有以下三點：一是《公約》在根本違約方面的規(guī)定，概括了各個國家，在因為根本違約需要解除合同的條件方面的。二是《公約》中的可預(yù)見性的標(biāo)準(zhǔn)上從違約方當(dāng)事人和客觀上的第三人雙預(yù)見來進(jìn)行判定是否存在根本違約，具有合理性也有靈活性，有利于公平公正的實現(xiàn)。即有利于最大限度的平衡合同雙方當(dāng)事人的利益，也有利于保障交易目的的實現(xiàn)。三是《公約》不僅響到合同雙方當(dāng)事人可以采取的救濟(jì)措施，而且也會對風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一些規(guī)定起到一定的影響。

（二）公約中相關(guān)概念釋義不清

與此同時，我們也應(yīng)該認(rèn)識到，《公約》畢竟是世界上眾多國家之間進(jìn)行貿(mào)易合作、競爭、折表和妥協(xié)的產(chǎn)物，其本身還是會存在許多尚未完善解決的問題，尤其是是其中的許多抽象概念以及待統(tǒng)一注釋的，用以增強(qiáng)實踐中判定根本違約的可操作性。實際上，《公約》中像“實質(zhì)的”、“合理的”和“適當(dāng)?shù)摹钡纫恍┻@樣模糊的概念化的定義，其實是對國際展面上許多的不同觀點和立法價值方向進(jìn)行融合折中的產(chǎn)物，這樣的結(jié)果也只能是把有一些問題以尚未完全解決或正在解決的形態(tài)遺留了下來，這就導(dǎo)致了在現(xiàn)實工作中，會遇到對《公約》規(guī)定中的概念和定義存在不少歧義和差別化，因此也會阻礙了《公約》增加法律透明度和降低國際貿(mào)易法律障礙的初衷。

（三）取其精華，去其糟粕

我國合同法在很多方面學(xué)習(xí)參考了《公約》，也借鑒了《公約》的成功經(jīng)驗。我國的合同法雖然沒有采取根本違約這樣的概念，但實質(zhì)上還是吸取了很多根本違約上的內(nèi)容。因此我們國家應(yīng)該在《公約》的基礎(chǔ)上，比對本國合同法加以適當(dāng)?shù)男薷耐晟?，增?qiáng)對根本違約的操作性。只有這樣才可以保護(hù)到合同雙方當(dāng)事人的切身利益，并且明確雙方的權(quán)力義務(wù)，也可以根據(jù)合同規(guī)定和實施結(jié)果，來判斷雙方當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險。這樣既可以選擇適用《公約》，也可以選擇適用我國合同法，對于保護(hù)我國的交易合同的當(dāng)事人會有很大的幫助。也可以讓根本違約制度在我國社會的實踐運用中的作用得到真正的體現(xiàn)，能夠發(fā)揮其價值最大化，同時也有利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和社會法律制度的完善，促進(jìn)社會的發(fā)展[3]。

五、結(jié)語

因此我國可以在研究分析公約的基礎(chǔ)上，吸取其優(yōu)秀經(jīng)驗和科學(xué)合理的規(guī)定，對合同法加以適當(dāng)修改，使得對根本違約操作性增強(qiáng)。這樣可以保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的利益，明確雙方的權(quán)力義務(wù)，根據(jù)合同判斷承擔(dān)的風(fēng)險，還可以進(jìn)一步促進(jìn)我國法律法規(guī)的發(fā)展，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)I造更加公平和諧的法治氛圍。

【參考文獻(xiàn)】

[1]國際商事合同通則對我國合同法的借鑒意義[J]. 初言愷，尹永慧. 商品與質(zhì)量. 2011（S6）.

[2]國際統(tǒng)一合同法與我國合同法之比較及其啟示[J].張小平，張芳.韶關(guān)學(xué)院學(xué)報.2008（11）.

[3]論國際貨物買賣中的根本違約制度——以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例[J].劉佳.吉林省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報.2011（03）.