摘 要：不作為犯罪義務(wù)來源是不作為犯罪的核心問題。我國刑法未明文規(guī)定不作為犯罪的義務(wù)來源，若對(duì)不真正不作為犯定罪處罰，必須滿足其不作為與作為具有等價(jià)性這一必要條件。不作為犯罪義務(wù)來源我國現(xiàn)在通說為形式四分說，但由于形式說存在明顯缺陷，繼德、日等其他國家后，我國也開始探討實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源。形式說和實(shí)質(zhì)說是對(duì)不作為犯罪義務(wù)來源的不同側(cè)面的探討，對(duì)不作為犯罪義務(wù)來源的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)罪刑法定原則。

關(guān)鍵詞：不作為犯罪義務(wù)來源 罪刑法定原則 形式說 實(shí)質(zhì)說

一、問題提出：

案情：A（丈夫）酒后回家，因瑣事與其妻B發(fā)生爭吵廝打。B說“三天兩頭吵，或者還不如死了?！盇說“那你就死去?！焙驜在尋找準(zhǔn)備自縊用的凳子時(shí)，A喊來鄰居對(duì)B進(jìn)行規(guī)勸。鄰居走后，二人又產(chǎn)生爭吵廝打。在B尋找自縊用的繩索時(shí)，A無動(dòng)于衷離開現(xiàn)場到一里地以外的父母家中告知自己的父母，后B經(jīng)法醫(yī)鑒定系機(jī)械性窒息（自縊）死亡。一審法院認(rèn)定A構(gòu)成故意殺人罪（不作為），判處有期徒刑四年。A對(duì)一審判決不服，提出上訴。二審裁定駁回上訴，維持原判。

本案中，對(duì)A在明知妻子已經(jīng)在準(zhǔn)備自縊工具準(zhǔn)備自殺而無動(dòng)于衷的不作為行為，是否構(gòu)成故意殺人罪（不作為），對(duì)此存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為不構(gòu)成故意殺人罪?！吨腥A人民共和國婚姻法》第十二條，此處的扶養(yǎng)不等同于父母對(duì)未成年人的撫養(yǎng)。此處的扶養(yǎng)指夫妻之間相互供養(yǎng)的義務(wù)，是指一方無獨(dú)立生活能力，例如無固定工作、年老、患病等情形下，另一方予以物質(zhì)幫助的義務(wù)。在本案中，妻子身為一個(gè)正常人選擇上吊自殺，不屬于無獨(dú)立生活能力的內(nèi)容，丈夫沒有不作為的義務(wù)來源，亦即不處于保證人地位，所以不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。而在此情況下，妻子完全可以選擇離婚，而不是結(jié)束生命。妻子選擇自殺的行為，是其自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為。如若將丈夫不作為評(píng)價(jià)為故意殺人罪，便是違反罪刑法定原則。第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為扶養(yǎng)應(yīng)該包含保護(hù)對(duì)方生命的含義，既然年老、患病都納入撫養(yǎng)范圍內(nèi)，那么比年老、患病法益侵犯程度更嚴(yán)重的死亡更應(yīng)該納入撫養(yǎng)范圍內(nèi)。雖然是妻子自己導(dǎo)致死亡的危險(xiǎn)，但是在妻子自殺的當(dāng)時(shí)，不能將妻子認(rèn)定為正常人，相反一個(gè)正常人會(huì)選擇用離婚的方式。而通過自殺來結(jié)束一段失敗的婚姻恰好證明不能將妻子認(rèn)定為正常人，應(yīng)當(dāng)將妻子在自殺的當(dāng)下認(rèn)定為其在精神上已經(jīng)達(dá)到無法獨(dú)立生活的程度，才能正確評(píng)價(jià)妻子的行為。所以此處丈夫?qū)ζ拮泳哂蟹鲳B(yǎng)義務(wù)的義務(wù)來源，認(rèn)定為不作為的故意殺人并無不當(dāng)。

這兩種不同觀點(diǎn)是運(yùn)用我國通說形式四分說其一：法律規(guī)定得出的結(jié)論?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定了夫妻間具有扶助義務(wù)，但是對(duì)扶助義務(wù)做出的不同的解釋，從根本上影響了判斷該丈夫行為是否構(gòu)成犯罪。由此可見單純有法律規(guī)定這一形式規(guī)定并不能從根本上回答為什么該法律規(guī)定能夠成為刑法不作為犯罪的義務(wù)來源，同樣也導(dǎo)致了對(duì)法律規(guī)定適用的過程中無實(shí)質(zhì)條件的約束，而解釋出不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源的探討是必要的，但是單純實(shí)質(zhì)說有違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于刑法條文未規(guī)定的不真正不作為犯，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待，更不能違反罪刑法定原則。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將實(shí)質(zhì)說與法律規(guī)定結(jié)合，綜合判斷某義務(wù)是否構(gòu)成不作為犯罪義務(wù)來源。

二、我國不作為犯罪義務(wù)來源探討

我國的不作為犯罪義務(wù)來源經(jīng)歷了形式三分說、四分說、五分說等爭論，其中通說為四分說。由于形式說在理論上存在明顯缺陷，例如，張明楷教授認(rèn)為形式說不能解決一個(gè)人以作為方式違反了其他法律的行為，并不直接成立刑法上的犯罪，而一個(gè)人以不作為的方式違反了其他法律的行為，反而構(gòu)成刑法上的犯罪；并不是所有法律規(guī)定的義務(wù)都能成為不作為犯罪的義務(wù)來源；形式四分說對(duì)某些應(yīng)當(dāng)處罰的行為不能提供合理依據(jù)等。所以繼德國、日本等國家后，我國學(xué)者也開始探討實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源。實(shí)質(zhì)法義務(wù)來源最先為機(jī)能二分說，但由于機(jī)能二分說具有形式法義務(wù)論的痕跡，德國許迺曼教授便提出了因果關(guān)系支配說。

（一）形式說

1、三分說：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)（2）職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)（3）由行為人的先行行為是法律所保護(hù)某種法益出于危險(xiǎn)狀態(tài)所產(chǎn)生的義務(wù)。

2、四分說：一派以樊鳳林為代表：（1）法律規(guī)定的義務(wù)（2）合同簽訂的義務(wù)（3）特定職務(wù)要求的義務(wù)（4）行為人先行行為產(chǎn)生的義務(wù)；另一派以陳興良和趙秉志、吳振興為代表（通說）：（1）法律明文規(guī)定（2）職業(yè)或職務(wù)道德上的要求義務(wù)（3）法律行為（合同行為、自愿行為）引起的義務(wù)（4）先行行為引起的義務(wù)。

3、五分說：以馬克昌為代表：（1）法律上的明文規(guī)定（2）職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求（3）行為人的先行行為（4）自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)（5）在特殊場合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。

形式說重在對(duì)不作為犯罪的義務(wù)來源進(jìn)行歸納，但并未對(duì)以何種標(biāo)準(zhǔn)判定將某義務(wù)納為不作為犯罪的義務(wù)來源作出說明。但不難發(fā)現(xiàn)，就通說而言，職務(wù)上要求的義務(wù)和法律行為引起的義務(wù)或者先行行為都是具有法律規(guī)定的義務(wù)，換言之，形式四分說體現(xiàn)的，只需有法律規(guī)定的義務(wù)一種便可以總結(jié)。但是多數(shù)學(xué)者認(rèn)為先前行為沒有法律依據(jù)，需從學(xué)理上將先前行為納入不作為犯罪的義務(wù)來源之一，才能用刑法威懾制造危險(xiǎn)的先前行為人具有防止其危險(xiǎn)行為損害法益的結(jié)果的義務(wù)，據(jù)此對(duì)先前行為是否能評(píng)價(jià)為法義務(wù)來源展開了激烈的論述。但筆者認(rèn)為，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第15條 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主要方式有……（三）消除危險(xiǎn)……，如若行為人未及時(shí)消除先前行為的危險(xiǎn)而導(dǎo)致刑法防止的法益侵害結(jié)果出現(xiàn)，那么《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第15條完全可以將危險(xiǎn)的先前行為評(píng)價(jià)為不作為犯罪的義務(wù)來源依據(jù)。

形式說以法律規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)其進(jìn)行了總結(jié)歸納。但是形式說無法回答以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定何種法律規(guī)定能夠成為刑法不作為犯罪的義務(wù)來源，而并不是法律規(guī)定的所有義務(wù)都能成為不作為犯罪義務(wù)來源。筆者認(rèn)可形式說存在缺陷，但對(duì)張明楷教授提出的形式說不能解決一個(gè)人以作為方式違反了其他法律的行為，并不直接成立刑法上的犯罪，而一個(gè)人以不作為的方式違反了其他法律的行為，反而構(gòu)成刑法上的犯罪的質(zhì)疑不認(rèn)同。筆者認(rèn)為張明凱教授該觀點(diǎn)表面沒有問題，但細(xì)究起來該觀點(diǎn)存在邏輯錯(cuò)誤。行為人以作為方式違反其他法律的行為，不一定構(gòu)成犯罪。同樣，行為人以不作為方式違反其他法律，也不一定構(gòu)成犯罪。只有達(dá)到可認(rèn)定為犯罪的嚴(yán)重程度時(shí)，無論以作為還是不作為，才能用刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)。行為人不作為行為構(gòu)成犯罪，并不能因此說明該不作為行為無法進(jìn)行其他法律的評(píng)價(jià)，而是行為人一行為既違反其他法律又觸犯刑法，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。張明楷教授的觀點(diǎn)，是將可能導(dǎo)致的結(jié)果交叉對(duì)比，存在邏輯錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為只有通過從實(shí)質(zhì)意義上對(duì)保證人義務(wù)來源進(jìn)行探討，才能解決上述問題。

（二）實(shí)質(zhì)說

起先在德國，占支配地位的觀點(diǎn)是將作為義務(wù)分為對(duì)脆弱法益的保護(hù)和對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)，也便是機(jī)能二分說。后日本山中敬一教授進(jìn)一步將保護(hù)義務(wù)分為規(guī)范的依據(jù)、制度或者任意的依據(jù)與機(jī)能的依據(jù)，將監(jiān)督義務(wù)分為對(duì)管理危險(xiǎn)物的監(jiān)督義務(wù)、對(duì)第三者的監(jiān)督義務(wù)以及制造了危險(xiǎn)的行為人負(fù)有的結(jié)果防止的義務(wù)。但機(jī)能二分說有明顯的形式法義務(wù)論的痕跡。隨后，德國的許迺曼教授提出結(jié)果原因支配說，得到了日本學(xué)者山口厚教授的支持。該學(xué)說的主要內(nèi)容是，只有當(dāng)行為人（保證人）支配了結(jié)果發(fā)生的原因時(shí)，該行為人才有作為義務(wù)。對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的支配，可以分為對(duì)危險(xiǎn)源的支配和對(duì)法益脆弱性的支配。隨后張明楷教授認(rèn)為實(shí)質(zhì)說無法判斷行為人是否支配了法益的脆弱性，會(huì)出現(xiàn)有時(shí)不當(dāng)擴(kuò)大、有時(shí)不當(dāng)縮小不作為的處罰范圍。其在結(jié)果原因支配說的基礎(chǔ)上，認(rèn)為應(yīng)該將實(shí)質(zhì)說與社會(huì)分工原理結(jié)合，從形式上判斷行為人應(yīng)否承擔(dān)作為義務(wù)。

筆者認(rèn)為探討實(shí)質(zhì)的不作為法義務(wù)來源核心內(nèi)容是不作為與作為具有等價(jià)性，因?yàn)橐罁?jù)自由主義為基礎(chǔ)的刑法原則，對(duì)沒有積極實(shí)施某種行為的行為人不得處罰。在行為人用消極的身體行動(dòng)導(dǎo)致存在的法益侵犯危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化時(shí)，必須慎重對(duì)待該消極身體行動(dòng)，只有消極的身體行動(dòng)與積極的身體行動(dòng)產(chǎn)生同等作用力，滿足構(gòu)成要件，才可將此消極身體行動(dòng)評(píng)價(jià)為不作為犯罪行為。例如，《消防法》第44條規(guī)定“任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警?！痹摋l文明確規(guī)定了任何人都具有報(bào)警義務(wù)，但是如若不報(bào)警導(dǎo)致火勢蔓延造成嚴(yán)重后果是不可能評(píng)價(jià)為不作為放火罪的。報(bào)警義務(wù)不等于防止火災(zāi)發(fā)生的義務(wù)，不作為放火罪是行為人有防止火災(zāi)發(fā)生的義務(wù)，而路人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)是負(fù)有報(bào)警義務(wù)，兩種義務(wù)之間不具有等價(jià)性，自然不能將火災(zāi)的發(fā)生結(jié)果歸到路人身上。再例如，警察接到出警電話，沒有出警，隨后被害人被行為人亂刀砍死。警察是不構(gòu)成不作為的故意殺人的，因?yàn)榫斓牧x務(wù)只是出警，而不是成功救助被害人。警察不履行職責(zé)與作為方式的玩忽職守具有等價(jià)性，所以只可能構(gòu)成不作為方式的玩忽職守罪。通過不作為與作為具有等價(jià)性這一條件，可以將法律條文規(guī)定的義務(wù)進(jìn)行篩選，將不能成為不作為犯罪義務(wù)來源的法律明文規(guī)定的義務(wù)排除，同時(shí)也可以對(duì)不作為行為進(jìn)行定性，有利于判斷是否構(gòu)成犯罪和構(gòu)成何種犯罪。而許迺曼教授的結(jié)果原因支配說是通過說明不作為和作為都是對(duì)結(jié)果的支配，進(jìn)而肯定不作為與作為具有等價(jià)性，所以筆者對(duì)許迺曼教授的觀點(diǎn)是贊同的。

而張明楷教授對(duì)許迺曼教授的觀點(diǎn)提出的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為是有原因的，貿(mào)然將德國學(xué)者許迺曼教授的觀點(diǎn)適用到我國會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)提高或降低行為人法益脆弱性支配的義務(wù)，而許迺曼教授提出的觀點(diǎn)在德國不存在我國適用的問題?！兜聡谭ǖ洹返?3條第1款規(guī)定：行為人不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果，只有當(dāng)他在法律上必須保證該結(jié)果不發(fā)生，并且當(dāng)該不作為通過作為實(shí)現(xiàn)法律構(gòu)成要件相當(dāng)時(shí)，根據(jù)本法才是可罰的?！兜聡谭ǖ洹返?30條：意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無重大危險(xiǎn)而且不違反其他重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑并處罰金?！兜聡谭ǖ洹穼?duì)不作為犯罪具有明確規(guī)定，而依據(jù)其330條，對(duì)于陌生人間有救助可能，對(duì)自己無重大危險(xiǎn)而不救助的明確規(guī)定為犯罪。我國沒有相關(guān)規(guī)定，所以會(huì)導(dǎo)致許迺曼教授的觀點(diǎn)在我國適用會(huì)導(dǎo)致將張明楷教授提出的問題的發(fā)生。另外，因我國沒有對(duì)不真正不作為犯以及其作為義務(wù)來源具有明確規(guī)定，貿(mào)然將許迺曼教授的觀點(diǎn)適用到我國，會(huì)有違反罪行法定原則的危險(xiǎn)。所以筆者對(duì)張明凱教授提出質(zhì)疑是認(rèn)同的，但是筆者不認(rèn)同張明楷教授的解決方法。

張明楷教授認(rèn)為如若要對(duì)危險(xiǎn)源和脆弱法益“支配”進(jìn)行形式標(biāo)準(zhǔn)的判斷，需要根據(jù)社會(huì)分工原理，從形式上判斷行為人是否具有作為義務(wù)。而對(duì)于先前行為可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，張明楷教授也依據(jù)社會(huì)分工理論，結(jié)合現(xiàn)代社會(huì)危險(xiǎn)突發(fā)性的特點(diǎn)，論證需將危險(xiǎn)的先前行為認(rèn)定為不作為犯罪的義務(wù)來源。對(duì)危險(xiǎn)源的支配和對(duì)法益脆弱性角度來講，根據(jù)社會(huì)分工理論可以得出合理結(jié)論。根據(jù)社會(huì)分工理論，對(duì)危險(xiǎn)源確定了事先管理者，對(duì)脆弱的法益也確定了現(xiàn)實(shí)保護(hù)者，最重要的是，事先管理者和現(xiàn)實(shí)保護(hù)者的管理和保護(hù)義務(wù)法律條文會(huì)明確規(guī)定。例如父母、監(jiān)護(hù)人具有制止其年幼子女、被監(jiān)護(hù)人法益侵犯行為的義務(wù)，銷售危險(xiǎn)商品具有召回產(chǎn)品的義務(wù)等，在相應(yīng)法律條文中是有明確規(guī)定的。對(duì)于危險(xiǎn)的先前行為，張明楷教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)納入不作為犯罪的義務(wù)來源，根據(jù)社會(huì)分工理論，任何法益都存在隨時(shí)脆弱化的風(fēng)險(xiǎn)，不能單純將對(duì)危險(xiǎn)源的支配只依賴于事先管理者，危險(xiǎn)制造者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但是筆者認(rèn)為，單純依靠社會(huì)分工理論，無法準(zhǔn)確判斷行為人的義務(wù)來源。例如文章起始的案例，依靠社會(huì)分工理論，得出的結(jié)論是該丈夫具有防止妻子自殺死亡的義務(wù)。因?yàn)檎煞蚝推拮釉谑聦?shí)上是緊密生活的共同體，不同于陌生人。而在妻子在自殺的當(dāng)時(shí)，丈夫未能及時(shí)救助而是放任不管，該行為是構(gòu)成不作為故意殺人的。但是，按照體系解釋，《中華人民共和國婚姻法》對(duì)夫妻間的扶助義務(wù)是建立在平等身份關(guān)系的基礎(chǔ)上的，不同于父母對(duì)未成年子女間以保護(hù)監(jiān)督為內(nèi)容的撫助，如若強(qiáng)行將扶助義務(wù)含括保護(hù)內(nèi)容的話，勢必體現(xiàn)不出未成年子女法益脆弱性的保護(hù)。另外，法律只是規(guī)定了父母對(duì)未成年子女的撫助義務(wù)，對(duì)成年子女并未有此撫助義務(wù)。婚姻是因夫妻雙方以相愛為基礎(chǔ)自愿組建家庭的法律關(guān)系，與血緣關(guān)系不同。如若夫妻間具有等同于父母對(duì)未成年子女的保護(hù)義務(wù)，那么父母對(duì)成年子女更具有保護(hù)義務(wù)?？煞蓪?duì)父母和成年子女間并未做如此規(guī)定，同樣也是對(duì)保護(hù)未成年子女法益脆弱性的體現(xiàn)。如若依據(jù)社會(huì)分工原理進(jìn)行論證，其論證過程與體系解釋相矛盾，無法真正體現(xiàn)對(duì)法益脆弱性的保護(hù)。而這樣認(rèn)定，會(huì)有違反罪刑法定原則的嫌疑。而筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)的先前行為要認(rèn)定為不作為犯罪的義務(wù)來源，只需要根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第15條就可以將危險(xiǎn)的先前行為評(píng)價(jià)為不作為犯罪的義務(wù)來源依據(jù)。既然結(jié)果原因支配說存在使用上可能導(dǎo)致保證人義務(wù)不當(dāng)擴(kuò)大縮小的情況，需要形式判斷其保證人義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，那么結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定，與結(jié)果原因支配說綜合考量，一方面兩者結(jié)合等于提高了入罪門檻，對(duì)不作為方式犯罪的行為謹(jǐn)慎評(píng)價(jià)，有利于刑法謙抑性的體現(xiàn)；另一方面，避免違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。

三、特殊身份關(guān)系能否成為不作為犯罪義務(wù)來源

對(duì)夫妻間、男女朋友間所謂“自殺不救”的行為，產(chǎn)生較大爭議。一方面有的人認(rèn)為不能將夫妻間“自殺不救”的行為評(píng)價(jià)為不作為犯罪，妻子自殺，是自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為，丈夫的作為義務(wù)在于防止妻子的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護(hù)時(shí)去干涉其自由，更不能將保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化人被保護(hù)者的約束和管制。而對(duì)于《中華人民共和國婚姻法》中夫妻間扶助義務(wù)的規(guī)定，不能將扶助義務(wù)解釋為等同于撫助義務(wù)。夫妻間如此，男女朋友建更應(yīng)如此。相反有人認(rèn)為需要將夫妻間“自殺不救”的行為評(píng)價(jià)為不作為犯罪，該觀點(diǎn)認(rèn)為刑法對(duì)生命實(shí)行絕對(duì)保護(hù)，妻子的自我答責(zé)只是意味著妻子對(duì)自己的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著免除了丈夫的救助義務(wù)。而對(duì)于男女朋友間，有的學(xué)者認(rèn)為男女朋友的關(guān)系事實(shí)上可能比夫妻關(guān)系更為緊密，當(dāng)其中一方的生命法益面臨緊迫危險(xiǎn)時(shí)，需要對(duì)其進(jìn)行救助。有的學(xué)者認(rèn)為參見國外立法來看，例如德國（《德國刑法典》第330條意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無重大危險(xiǎn)而且不違反其他重要義務(wù)，而不救助者，處一年以下自由刑并處罰金。）、法國（《法國刑法典》第223-6條第2款規(guī)定：任何人對(duì)處于危險(xiǎn)之中的他人，能夠個(gè)人采取行動(dòng)，或者能夠喚起救助行動(dòng)，且對(duì)本人或第三人無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的，處五年監(jiān)禁并科處五十萬法郎罰金）、意大利（意大利刑法典》第593條規(guī)定：發(fā)現(xiàn)某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險(xiǎn)之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機(jī)關(guān)報(bào)告的，處三個(gè)月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款）都有對(duì)陌生人“見死不救”的行為入罪的規(guī)定，根據(jù)這一觀點(diǎn)，那么像夫妻、男女朋友等不同于陌生人具有特殊身份關(guān)系的不作為行為更應(yīng)該評(píng)價(jià)為不作為犯罪。

筆者認(rèn)為，假設(shè)作為可能性、結(jié)果回避可能性等條件都能滿足，單純從不作為義務(wù)來源方面，認(rèn)定一不作為行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)將結(jié)果原因支配說與法律規(guī)定結(jié)合考量。對(duì)于夫妻間“自殺不救”的行為，夫妻一方負(fù)有防止另一方在法益脆弱狀態(tài)下存在的法益侵犯危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的義務(wù)，對(duì)采取消極身體行動(dòng)導(dǎo)致另一方法益侵犯現(xiàn)實(shí)化的行為，與未盡到《婚姻法》規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)具有等價(jià)性，與防止另一方生命法益不受侵犯不具有等價(jià)性。此處的法益脆弱狀態(tài)必須認(rèn)定為不能獨(dú)立生活法益隨時(shí)可受侵犯的狀態(tài)，與未成年人、不能獨(dú)立生活的精神病人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。否則會(huì)導(dǎo)致無法真正界定脆弱法益的界限。而夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)不能將其內(nèi)容認(rèn)定為等同于撫養(yǎng)義務(wù)，如若將其等同于撫養(yǎng)義務(wù)，不僅會(huì)導(dǎo)致無法真正體現(xiàn)脆弱法益性，有類推解釋之嫌疑，對(duì)夫妻間平等關(guān)系也會(huì)受到?jīng)_擊。依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的夫妻間具有扶助義務(wù)，再綜合結(jié)果原因支配說對(duì)脆弱法益的支配，可以得出如若夫妻一方違反了扶助義務(wù)造成另一方法益侵犯現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果，那么該行為是可能構(gòu)成遺棄罪（在夫妻一方為病重、精神病等情況下），也可能將自殺行為認(rèn)定為自陷風(fēng)險(xiǎn)的行為（在夫妻一方無任何法益脆弱的情況下自殺），但無論如何不能評(píng)價(jià)為不作為的故意殺人罪。而對(duì)于男女朋友間“自殺不救”的行為，無論如何是不能評(píng)價(jià)為不作為故意殺人罪的。而男女朋友間雖然會(huì)形成緊密生活的共同體關(guān)系，但是該關(guān)系解除的可能性也非常大，并不像夫妻間相對(duì)穩(wěn)定的共同生活體關(guān)系。而對(duì)于分手行為而言，該行為本身不具有危險(xiǎn)性，隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，談戀愛必須結(jié)婚的思想已經(jīng)被摒棄，分手變成比較普通的行為。從結(jié)果原因支配說方面來看，行為人的分手行為與防止另一方生命法益不受侵犯義務(wù)不具有等價(jià)性，并且我國法律并沒有明文規(guī)定談戀愛這種社會(huì)關(guān)系的法律義務(wù)，兩方面都不能評(píng)價(jià)為滿足不作為犯罪的義務(wù)來源，不能將該結(jié)果的發(fā)生歸因于不作為。如若將男女朋友間“自殺不救”的行為認(rèn)定為不作為故意殺人，那么必定會(huì)違反罪刑法定原則。

小 結(jié)

對(duì)于不真正不作為犯的不作為義務(wù)來源探討經(jīng)歷從形式說往實(shí)質(zhì)說方向的轉(zhuǎn)化，但是無論采取哪種形式，都不能違反罪刑法定原則。而對(duì)于實(shí)質(zhì)說的探討，著實(shí)能解決形式說存在的問題，但是對(duì)于實(shí)質(zhì)說存在的問題我們要在遵守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上解決。

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作者簡介：于天姿 ，1995年2月生，女，漢族，山東諸城人。現(xiàn)就讀于蘭州大學(xué)法學(xué)院，攻讀刑法碩士。