代健榮
摘 要:國家知識產(chǎn)權(quán)局于2005年4月啟動《專利法》修改,并于2006年7月31日公布《專利法修訂草案》(征求意見稿),本次修改面臨的具體問題之一就是在“進一步加強對專利權(quán)的保護,為專利權(quán)人提供更為及時有效的保護,同時更好地平衡專利權(quán)人與社會公眾利益”。為解決該問題,需要修訂現(xiàn)行《專利法》第6章“專利實施的強制許可”中的相關(guān)規(guī)定,涉及到公共健康的專利強制許可問題,出現(xiàn)在《專利法修訂草案》(征求意見稿)中。
關(guān)鍵詞:公共健康專利;強制許可;專利權(quán)人
一、強制許可的前提專利權(quán)的私權(quán)屬性
專利權(quán)是一項重要的民事權(quán)利,作為我國民事基本法《民法通則》第95條對此有專門規(guī)定,因此,就規(guī)范屬性而言,《專利法》應(yīng)當(dāng)屬于《民法通則》的特別法,其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是專利權(quán)的效力及其變動為內(nèi)容而不是相關(guān)行政程序性規(guī)定。
專利權(quán)以發(fā)明創(chuàng)造為標的,其核心內(nèi)容是對發(fā)明創(chuàng)造的排他性意思支配,即該項發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)處于何種狀態(tài),完全處于專利權(quán)人的意思支配之下,屬于專利權(quán)人私人自治的范疇。由這種排他性支配可以解釋出專利權(quán)的各項具體權(quán)力內(nèi)容,法律所規(guī)定的諸如許可他人使用等項具體內(nèi)容,無非是專利權(quán)人對自己意思支配標的自由處分而已。因此,專利權(quán)就其本質(zhì)而言,乃是一種私權(quán)。法律之所以授予某些人對于發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán),無非是通過賦予專利權(quán)人以排他性支配從而有助于在法律上促進其將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公之于眾,從而促進人類知識增長,推動科學(xué)技術(shù)的進步。因此,專利權(quán)制度的基本價值并不在于如何推廣和應(yīng)用知識,而在于如何保護專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造的排他性支配。
專利作為一種為專利權(quán)人獨占的發(fā)明創(chuàng)造,無非是一種特定方案。這種方案的實現(xiàn)及專利技術(shù)的實施,既可以使專利權(quán)人自己實施,也可以是專利權(quán)人以外的其他人實施。非專利權(quán)人實施專利,原則上應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人自愿許可,例外的可以由國家強制許可,后一種即所謂的強制許可。
二、涉及公共健康專利的強制許可的立法規(guī)制歷程
我國《專利法》并未明確規(guī)定涉及公共健康專利的強制許可問題,2003年7月15日起正式施行《專利實施強制許可辦法》雖然對強制許可進行了較為詳細的規(guī)定,但也并未明確涉及公共健康專利的強制許可問題。為了解決我國面臨的公共健康問題,并幫助有關(guān)國家、地區(qū)解決其面臨的公共健康問題,落實世界貿(mào)易組織多哈部長級會議《關(guān)于TRIPS協(xié)議與公共健康的宣言》和世界貿(mào)易組織總理事會《關(guān)于實施TRIPS協(xié)議與公共健康的多哈宣言第6段的決議》,國家知識產(chǎn)權(quán)局于2005年11月29日頒布了《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》(國家知識產(chǎn)權(quán)局局令(第37號),以下簡稱《辦法》),對涉及公共健康專利的強制許可問題進行規(guī)定。
《辦法》雖然起到了填補相關(guān)規(guī)范空白的作用,但卻存在眾多法律問題,頗值討論。首先,法律基礎(chǔ)缺乏?!掇k法》第1條雖然明確其法律依據(jù)是《專利法》,但專利法顯然缺乏相關(guān)具體規(guī)范作為其依據(jù)。其次,《辦法》違反《立法法》?!掇k法》應(yīng)當(dāng)屬于部門規(guī)章,而“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”(《立法法》第71條第2款),《專利法》第49條雖然規(guī)定了“為了公共利益目的”可以實施強制許可,但作為對于專利權(quán)這種私權(quán)進行限制的強制許可,由知識產(chǎn)權(quán)局做出規(guī)定,似乎不符合《立法法》第8條的規(guī)定,因為專利權(quán)制度應(yīng)當(dāng)該條第7項規(guī)定的“民事基本制度”之列,因為專利權(quán)畢竟屬于《民法通則》規(guī)定的民事權(quán)利之一,而民事權(quán)利制度顯然應(yīng)當(dāng)是“民事基本制度”。《專利法修訂草案》(征求意見稿)增加第49條第2款,顯然可以從立法上解決相關(guān)問題。
三、《專利法修訂草案》(征求意見稿)第49條第2款的完善
(一)強制許可的理由充分性
《專利法修訂草案》(征求意見稿)第49條第2款以界定“國家”緊急狀態(tài)和“為了公共利益目的行為”的方式表述為,“流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機的,構(gòu)成前款所述國家緊急狀態(tài)。預(yù)防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人,屬于前款所述為了公共利益目的的行為?!蓖ㄟ^立法技術(shù),該條將本款規(guī)定情形強制許可的理由轉(zhuǎn)化為“國家緊急狀態(tài)”“為了公共利益目的的行為”而給予強制許可的理由?!抖喙浴分兴硎龅摹皣谰挠砂滩?、肺結(jié)核、瘧疾和其他流行病引起的公共健康問題”,其概念并不是一個封閉的概念,第49條第2款的表述中“流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機的”“預(yù)防流行病的出現(xiàn)、控制流行病的蔓延或者醫(yī)治流行病病人”中的“流行病”顯然也是一個開放的概念。明確疾病種類,顯然對于保護專利權(quán)人有利。《辦法》采用“傳染病”而非“流行病”,從保護專利權(quán)人的角度分析,用“傳染病”的概念顯然更為合理,因為現(xiàn)行法對于傳染病外延的界定顯然更為明確。此外,在既有概念之外另行引入新概念,似乎也缺乏充分理由。
(二)強制許可的程序正當(dāng)性
給予強制許可的程序,對于社會公眾和專利權(quán)人同樣重要。征求意見稿第49條第2款對此并無明確規(guī)定,但第1款卻增加“根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門申請”而給予強制許可的內(nèi)容。國務(wù)院有關(guān)部門固然可以提出相關(guān)申請,但因此否定有關(guān)企事業(yè)單位或者公眾予以申請,似乎并不符合強制許可保護社會公共利益的要求。我國現(xiàn)行法中強制許可是由“國務(wù)院專利行政部門”給予,對給予專利強制許可決定不服的可以提起訴訟。如果考慮到保護專利權(quán)人的需要,似乎可以根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條的規(guī)定,將強制許可中司法監(jiān)督的內(nèi)容進一步細化。
(三)強制許可的補償保障性
現(xiàn)行法明確了專利權(quán)人對于取得強制許可的單位或者個人的費用支付請求權(quán)(《專利法》第54條)。在專利權(quán)人根據(jù)本人意思自愿許可他人使用專利時,是否收取費用以及收取多少費用,全由當(dāng)事人自主決定,根據(jù)私人自治原則,給付金額以及給付障礙的風(fēng)險自然應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人承擔(dān)。在強制許可的情形,專利使用費金額應(yīng)當(dāng)保障專利權(quán)人的利益,現(xiàn)行法中所規(guī)定的“合理費用”標準過低,不利于保護專利權(quán)人。此外,強制許可情形取得強制許可的相對人并不是專利權(quán)人自愿確定,而是國務(wù)院專利主管部門未經(jīng)專利權(quán)人同意而給予的,因此,國務(wù)院專利主管部門對于因其代他人決定而發(fā)生的專利使用費的給付障礙,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證作用,以保障專利權(quán)人在非基于自愿而將專利交由他人實施情形能夠取得專利使用費。
參考文獻:
[1]“關(guān)于《中華人民共和國專利法修訂草案》(征求意見稿)的說明”之“一、修改專利法的背景”。
[2]《中華人民共和國專利法修訂草案》(征求意見稿)第49條第2款、第3款。
[3]《專利法》第1條、第2條。