劉冰楊

摘 要 根據(jù)2017年9月7日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》，微信群主沒有履行監(jiān)管義務，要和發(fā)布違法信息的群成員一同承擔法律責任。微信群主法律責任的來源主要是先行行為引起的法律責任，即無責的先行行為引起的作為義務。微信群主過錯的類型分為主觀上的直接故意、間接故意和疏忽大意的過失，主觀上不同的過錯類型，將要承擔不同的責任。此外，文章認為微信群聊應當被當作公共空間，公眾在其中發(fā)表言論應該遵循相關(guān)的法律法規(guī)，群主盡到監(jiān)管義務，則不再承擔法律責任。

關(guān)鍵詞 微信群主；監(jiān)管義務；法律責任

中圖分類號 G2 文獻標識碼 A 文章編號 2096-0360（2018）08-0009-04

微信（wechat）是騰訊公司于2011年1月21日推出的一個為智能終端提供即時通訊服務的免費應用程序。騰訊公司董事會主席馬化騰在2018年3月5日接受采訪時表示，微信和WeChat的合并月活躍賬戶數(shù)以超過10億[1]。根據(jù)騰訊2017年第三季度的財務報告數(shù)據(jù)顯示，微信及WeChat第三季度的合并月活躍賬戶比去年同期增長15.8%。具體來看，微信日發(fā)送的消息數(shù)約達380億條，同比增長25%。月活躍公眾號350萬個，而公眾號月活躍關(guān)注用戶數(shù)為7.97億，同比分別增長14%及19%[2]。

微信因其強關(guān)系社交性，不同于其他社交軟件，用戶活躍度更高，微信群組也成為人們收發(fā)消息的重要渠道。部分不法分子利用微信群組，散布大量淫穢色情、虛假欺騙、侮辱誹謗他人等一系列非法消息，直接觸犯到相關(guān)的法律法規(guī)。互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，傳播者同樣要受到法律的制裁，此外，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，除了傳播不法信息者要受到相關(guān)法律制裁外，微信群主同樣要承擔法律責任。

1 群主法律責任的概念及其構(gòu)成要件

1.1 法律責任的概念

法律責任的概念目前學界沒有一個統(tǒng)一的定論，不同學者從不同視角給出了不同的定義，包括有“義務說”“處罰說”“后果論”“狀態(tài)說”“責任說”等[3]。中國法學會法理學研究會理事周永坤先生認為：法律責任是由于產(chǎn)生了違反法定義務及契約義務或不當行使權(quán)利和權(quán)力，不當履行義務的思想或行為，國家迫使行為人或其關(guān)系人或與損害行為致?lián)p物體有利害關(guān)系的人所處的受懲罰。強制和給予補救的狀態(tài)，這種狀態(tài)由法律加以規(guī)定[4]。本文認為，一般來說，法律責任是指因違反了法定義務或契約義務，或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔的不利后果。

1.2 法律責任的構(gòu)成要件

法律責任有5個方面的構(gòu)成要件：

1）主體。主體是指要承擔違法行為所帶來的不利后果的個人或單位。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，承擔法律責任的主體不等同于實施違法行為主體，例如在不作為犯罪中，公民沒有實施違法行為，但因其沒有履行法律義務而需要承擔責任。當微信群群成員散布違法內(nèi)容時，微信群主不是違法主體，但由于沒有履行特定的監(jiān)管義務成為過錯主體，也要承擔責任，即責任主體為違法主體和有過錯的主體。

2）主觀過錯，即違法主體在實施違法行為中存在的主觀上的故意或過失。故意包括直接故意（有目的、主動實施的違法行為）和間接故意（主觀上放縱危害結(jié)果的發(fā)生），過失有過于自信的過失（行為人自以為能夠避免損害結(jié)果的發(fā)生）和疏忽大意的過失（由于主觀上的疏忽大意，本應預料到的損害結(jié)果卻沒預料到）兩種情況。主觀過錯是在法律量刑中的一個重要參考因素，即行為人存在的主觀違害性的程度。在對群主的法律責任進行探討時，群主是否存在過錯或過失成為一個爭論的焦點。群主建群后，如果明知群內(nèi)傳播大量違法信息，但卻仍放任不管，會被認定為存在主觀上間接故意，但如果群主由于群消息過多，沒有及時發(fā)現(xiàn)，則可能會被認定為存在疏忽大意的過失。

3）違法行為或違約行為。違法行為是指違反法律所規(guī)定的義務、超越權(quán)利的界限行使權(quán)利以及其他侵權(quán)行為的總稱，一般認為違法行為包括犯罪行為和一般違法行為。違約行為一般指違反合同約定義務的行為。違法行為一般表現(xiàn)在作為行為和不作為行為兩個方面。

群成員的違法行為主要是指作為行為，即發(fā)布違法信息或者利用微信群聊從事法律所禁止的活動。我國2017年6月1日生效的網(wǎng)絡安全法中明確規(guī)定，禁止任何個人和組織利用網(wǎng)絡從事刑法中所禁止的事項，對在網(wǎng)絡中從事違反活動的個人各組織，按照刑法中的相關(guān)規(guī)定進行懲處。從對國家大的層面，包括禁止從事危害國家安全、榮譽和利益，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一，宣揚恐怖主義、極端主義，宣揚民族仇恨、民族歧視的行為，從個人層面，禁止傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經(jīng)濟秩序和社會秩序，以及侵害他人名譽、隱私、知識產(chǎn)權(quán)和其他合法權(quán)益等活動[5]。而微信群主的違法行為，主要是表現(xiàn)在不作為行為方面，即微信群主沒有履行先行行為帶來的作為義務，而被迫承擔法律責任。

4）損害事實。損害事實即指對個人、法人或其他社會群主所造成的人身、財產(chǎn)、精神（或幾個方面兼有）的損害。通過網(wǎng)絡傳播的“楊瀾虛假捐款”[6]，直接侵犯了當事人的名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)益，嚴重影響了當事人的日常生活，降低了當事人的社會評價，給當事人帶來巨大的精神痛苦。詆毀、誹謗企業(yè)和部分行業(yè)的不實網(wǎng)絡信息，經(jīng)過大規(guī)模傳播，不僅直接影響到了企業(yè)的信譽和經(jīng)濟收益，甚至還會影響到社會經(jīng)濟秩序的正常發(fā)展。例如網(wǎng)民“秦火火”捏造傳播的“紅十字會強捐事件”[7]造成我國慈善事業(yè)遭遇信任危機。非法傳播的攻擊國家、政府的網(wǎng)絡言論，不僅破壞了民眾對國家和政府的信任，降低了其公信力，而且很可能導致大量不明真相的普通民眾被言論所煽動，直接引發(fā)影響社會穩(wěn)定的群體事件的發(fā)生。

5）因果關(guān)系，即行為人的過錯與損害事實之間的邏輯上前后相關(guān)聯(lián)系關(guān)系。微信群主如果由于主觀上的間接故意或過失，沒有履行監(jiān)管義務，則會導致不法言論在網(wǎng)絡空間中得到更大規(guī)模的“裂變式”傳播，會加劇損害后果，所以微信群主的違法行為和損害事實之間具有因果關(guān)系。

2 群主法律責任的來源

群主通過建群的方式，構(gòu)建了一個公共話語空間，在其中充當著“意見領(lǐng)袖”的角色，引導群內(nèi)言論的走向，同時也承擔著監(jiān)管義務。如果群內(nèi)大量發(fā)布違法信息，而群主沒有盡到監(jiān)管職責，就要承擔法律責任，這是先行行為引起的作為義務。

2.1 先行行為引起的作為義務

我國刑法理論中，作為義務通常有以下4個來源：1）法律明文規(guī)定的作為義務；2）職務或者業(yè)務要求的作為義務；3）先行行為引起的作為義務；4）法律行為引起的作為義務[8]。

微信群主監(jiān)管義務的來源，主要是先行行為引起的作為義務。微信群主建群，構(gòu)建一個群聊的公共空間的先行行為，引起了群主監(jiān)管群內(nèi)言論合法性的作為義務。群主把幾個、幾十個甚至上百個微信好友通過創(chuàng)建群聊的方式，圈進了一個公共的話語空間中，在這個半公共空間里，每個人都可以討論，發(fā)表個人看法，但是不同的人在群聊中，所擁有的話語權(quán)是明顯不同的。群主因其地位優(yōu)勢，在群聊中會擁有更多的話語權(quán)，其發(fā)言也最容易得到其他群成員的響應。因此群主的態(tài)度和言論往往引導著群聊的方向。此外，群主還擁有控制群成員規(guī)模和人數(shù)的權(quán)力，群主擁有增減群成員的權(quán)限，可以通過這一功能的使用，來達到通過控制群內(nèi)成員人數(shù)和范圍進而控制群內(nèi)言論的意圖。

微信群主創(chuàng)建群聊，本是無責之先行行為，但是無責的先行行為既然引起了作為義務，就該履行相應的義務，如果不履行，則需要承擔相應的法律后果。

2.2 群主監(jiān)管義務的法律規(guī)定

群主具有監(jiān)管義務，群成員發(fā)布違法信息，群主也需要共同承擔法律責任，這一規(guī)定可以從現(xiàn)行法律法規(guī)中找到法律依據(jù)。

微信群組因其群成員聯(lián)系的緊密性，而構(gòu)成一個相對固定的群體，可以被看作一個虛擬的“單位”，對微信群主的法律責任的認定，可以從網(wǎng)絡安全法中關(guān)于“單位犯罪”的規(guī)定找到依據(jù)：“單位有前款所規(guī)定的違法行為的，由公安機關(guān)處十萬元以上五十萬元以下罰款，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人員依照前款規(guī)定處罰”[9]。單位，在這一群體的公共空間中，存在有違法犯罪的行為時，微信群主可以被認定為“其他直接負責人員”，而因此要承擔法律責任。

此外，根據(jù)2017年10月8日起開始生效的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務管理規(guī)定》，互聯(lián)網(wǎng)群組建立者、管理者應履行群組管理責任，即“誰建群誰負責”“誰管理誰負責”，對互聯(lián)網(wǎng)群主的法律責任的規(guī)定具體體現(xiàn)在第九條，“互聯(lián)網(wǎng)群組建立者、管理者應當履行群組管理責任，依據(jù)法律法規(guī)、用戶協(xié)議和平臺公約，規(guī)范群組網(wǎng)絡行為和信息發(fā)布，構(gòu)建文明有序的網(wǎng)絡群體空間”。微信群也是互聯(lián)網(wǎng)群組的一種，根據(jù)以上規(guī)定，微信群主的義務主要是“履行群組管理責任”“規(guī)范群組網(wǎng)絡行為和信息發(fā)布，構(gòu)建文明有序的網(wǎng)絡群體空間?！贝送猓绻⑿湃褐鳑]有履行好職責，根據(jù)《規(guī)定》第十四條中關(guān)于法律責任的內(nèi)容：“由有關(guān)部門依照相關(guān)法律法規(guī)處理”[10]。

3 群主過錯類型及其責任

微信群主作為群的管理者和權(quán)力的擁有者，負有監(jiān)管職責，群主應規(guī)范群聊行為，維護群聊內(nèi)容的非違法性，對群員發(fā)布的違法內(nèi)容，應該予以正確的管理。如果群主不履行監(jiān)管職責，則可能承擔法律責任。

3.1 直接故意及其法律責任

微信群主以傳播非法信息或進行活動為目的建立微信群，具有主觀上的直接故意，應承擔相應的法律責任。

2017年10月，江蘇新北法院審理了一起利用手機微信組建紅包賭博群的案件，群主言某、管理者祁某等共計6人分別被判處一年兩個月至一年六個月不等的有期徒刑，并處罰金。2017年初，言某伙同祁某，想出了利用微信紅包群進行賭博的“金點子”。該群名為“輝輝友誼群”，每天早晨8點到晚上8點，群里一直會有人發(fā)紅包，參與者憑搶到的金額尾數(shù)確定輸贏，有人發(fā)一個紅包就能獲得數(shù)倍的收益，但也有人一個小時就“賠”了上千元。該賭博團伙共6人，分工明確。言某、祁某負責制訂規(guī)則，總體負責群管理，其他人有的負責發(fā)放獎勵，有的負責“搶紅包、踩地雷”，有的負責維護群秩序[11]。像以上案例中，群主以開設賭場為目的建群，具有主觀上的直接故意，即使是在網(wǎng)絡空間中進行賭博，也同樣的依照刑法接受處罰。

3.2 間接故意及其法律責任

當群主沒有直接參與非法信息的傳播，卻沒有盡到監(jiān)管義務，放任群成員傳播非法信息的情況下，群主可能會被認定具有間接故意。間接故意即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。群主要承擔責任的類型限于群主明知微信群成員有傳播涉嫌違法犯罪的行為，但群主不履行監(jiān)管職責，可能構(gòu)成間接故意。這時群主會和群成員構(gòu)成共同犯罪。

浙江省云和縣人民法院判決的一起微信群主和群成員共同犯罪的案件：謝某為某個群成員長期達兩百人以上的微信群主，剛開始有人在微信群里發(fā)布淫穢視頻，謝某不加制止，甚至還努力維持“你我共分享”的群狀態(tài)，導致最后淫穢視頻成了該群的主要傳播內(nèi)容。根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的司法解釋規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上，對建立者、管理者以及主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款規(guī)定，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。在這起案件中，作為群主的謝某作為微信群組的直接負責人，本該負起監(jiān)督管理職責，但他卻并沒有履行職責，阻止群成員傳播淫穢視頻的行為。

最終，法官認為，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，張某和謝某均已構(gòu)成傳播淫穢物品罪，群成員張某因發(fā)送淫穢視頻受刑罰，群主謝某也因“默許”的行為被判處同罪，系共同犯罪。鑒于兩人認罪態(tài)度好，遂分別判處兩人拘役6個月，緩刑1年[12]。在此案中，群主謝某沒有承擔作為群主的監(jiān)管責任，明知放任群成員張某傳播淫穢物品會造成一定的社會危害，但卻放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，具有間接故意的主觀過錯。群主建立起來的網(wǎng)絡公共空間，和群主對張某犯罪行為的縱容，甚至還努力維持“你我共分享的狀態(tài)”，可以說是對犯罪行為的“鼓勵”，為張某的犯罪提供了必要的構(gòu)成要件，所以群主謝某構(gòu)成張某傳播淫穢物品罪的共同犯罪。

3.3 疏忽大意的過失及其法律責任

除了上述兩種情況外，還存在群主由于疏忽大意，沒有及時查看微信群消息，導致違法信息在群內(nèi)傳播而未察覺。但由于微信的功能設置，即使使用者開啟了“群消息免打擾”，仍然會在打開微信界面時，出現(xiàn)未讀消息欄的提示。所以由于群主疏忽大意，沒有及時查看而導致違法信息傳播，在現(xiàn)實生活中存在較少，且沒有先前判例，暫不做研究。

4 免責事由探討

關(guān)于微信群內(nèi)發(fā)布違法言論，群主要承擔責任這一規(guī)定，也有人提出了質(zhì)疑，微信群的性質(zhì)到底該如果界定呢，群內(nèi)發(fā)表言論是否屬于公共空間的言論呢？另外，群主怎么做，才可以算履行了責任，不再擔責了呢？

4.1 公共空間的言論

著名的網(wǎng)絡預言家約翰·佩里·巴洛在《網(wǎng)絡空間獨立宣言》中指出，“我們正在創(chuàng)造一個任何人都能參與的，沒有因種族，財富，暴力和出身差異而產(chǎn)生的特權(quán)與偏見的社會。在我們正在創(chuàng)立的新世界中，任何人可以在任何時間地點，自由發(fā)表自己的意見和主張，而不會被脅迫保持沉默和屈從?！本W(wǎng)絡空間的快速發(fā)展，看似給了每個人平等的話語權(quán)，但即使在虛擬的網(wǎng)絡空間中，也并不意味著公民可以罔顧法律邊界進行“暢所欲言”，網(wǎng)絡空間并不等同于純粹的私人空間。根據(jù)現(xiàn)有的研究，通常會把網(wǎng)絡空間定義為“半公共空間”。關(guān)于“公共空間”的界定，哈貝馬斯指出，“公共空間首先可以理解為一個由私人集合而成的公眾的領(lǐng)域”[13]。

漢娜·阿倫特透過批判反思之觀點，審視西方哲學傳統(tǒng)的“表象—實在”的思想預設，提出了“表象之價值”的論點來重新定義“公共空間”。阿倫特認為，人的行動實踐乃是自我的展現(xiàn)，既是“展現(xiàn)”，就必須有“他人”的感知、了解與判斷，以此確?！白晕艺宫F(xiàn)”的“實在性”。這個由“他人”與“我”之行動者共同參與而形成的共同之“自我展現(xiàn)”的場域，即是“公共空間”[14]。

據(jù)此，可以看出，公共空間是由私人集合而成的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域不限于經(jīng)濟或社會條件，任何人都有權(quán)進入的地方，公共空間不僅僅只是個地理的概念，更重要的是進入空間的人們，以及展現(xiàn)在空間之上的廣泛參與、交流與互動。這些活動大致包括公眾自發(fā)的日常文化休閑活動，和自上而下的宏大政治集會。微信群聊作為一群人交流思想，休閑娛樂的場合，因此可以定義為“公共空間”，但因其加入方式，需要群成員的邀請，甚至群主的確認，因此不算是完全的公共空間，可以定義為“半公共空間”，即微信群對某些社會問題的討論，更具有“公共領(lǐng)域”的某些特征。原則上，只要有三人及以上的群聊，都可以結(jié)成新的群體并賦予新的群聊空間，這就使微信群可以打破地緣、親緣等方面的局限，在“脫域”情景下面向“陌生人”社會建立新的群體[15]。

此外，還有人認為群成員如果為直系血親的“親屬群”，具有緊密的線下聯(lián)系“閨蜜群”“寢室群”等應該被當成私人空間，即認為微信成員之間具有“強關(guān)系”性質(zhì)的群聊為私人空間，在私人空間中個體應該享受充分的言論自由。但由于網(wǎng)絡聊天媒介大規(guī)模、快速傳播的特性，即使在少數(shù)人的緊密關(guān)系群體中傳播，都會經(jīng)過多輪人際傳播后，造成嚴重的損害后果。

4.2 群主已盡到監(jiān)管義務的不再承擔責任

群主要為群內(nèi)傳播的違法信息承擔法律后果，但群主的法律責任并不是不可避免的。只要群主已經(jīng)盡到了監(jiān)管義務，就可以減輕或者免除責任。群主盡到監(jiān)管義務具體表現(xiàn)在：當群內(nèi)出現(xiàn)違法信息時，群主及時告誡發(fā)布違法信息的成員，制止其行為，提醒其他群成員不要對違法信息進行傳播，清楚違法信息。如果違法成員在群主告誡后并未制止其行為的，群主可以將其移出群聊，向網(wǎng)絡服務提供商或有關(guān)機構(gòu)舉報。只要群主可以證明自己確實盡到了監(jiān)管義務，那么群主將不再為其他成員的發(fā)布違法信息的行為承擔責任。

參考文獻

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