城鎮(zhèn)化的推進(jìn)加大了我國對建設(shè)用地的需求，國有建設(shè)用地與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的土地使用情況出現(xiàn)了稀缺與閑置的矛盾。因為我國對土地的嚴(yán)格管控，與建設(shè)用地入市的相關(guān)政策和法律制度還并不完善，不僅沒有法律保障，反而設(shè)置了重重限制。如何突破這些法律上的障礙，使得農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市得到法律的支持，把農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的收益還給集體和農(nóng)民，使其入市在合法和規(guī)范的法制環(huán)境下有序開展，是本文要研究的問題。

一、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的概述

《土地管理法》將土地劃分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三類。針對所有權(quán)歸屬于不同的主體，將建設(shè)用地分為國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地，集體建設(shè)用地根據(jù)是否具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)還可以細(xì)分，一種是非經(jīng)營性集體建設(shè)用地，其流轉(zhuǎn)受到嚴(yán)格限制；第二類是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，是指在符合鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃的前提下，將農(nóng)村集體建設(shè)用地用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)，或者將它以聯(lián)營、入股等形式，與其他個人、單位共同興辦企業(yè)，具有生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)的集體建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市即農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)以出讓、租賃、入股等方式進(jìn)入市場。

二、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律障礙

（一）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬不清

法律對集體土地的所有權(quán)主體的規(guī)定比較繁雜，在根本法、基本法甚至一些規(guī)范性文件中都有所體現(xiàn)，主要見于《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》等相關(guān)法律中，即明確了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)主體是農(nóng)民集體，肯定了其主體的特定性，但現(xiàn)有的制度法律沒有對“農(nóng)民集體”作為所有者的法律內(nèi)涵和性質(zhì)、法律地位、行使和實現(xiàn)集體土地所有權(quán)的具體程序等做出規(guī)定。

（二）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主體的范圍受到限制

我國《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》都對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主體的范圍做了限定。從這兩部法律可以看出，可以使用農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的主體只限于本集體經(jīng)濟(jì)組織和成員，集體外的成員被排除在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主體之外。然而現(xiàn)實生活中常常是集體成員以外的主體擁有豐厚的資金，想利用農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地投資建廠、興辦企業(yè)，而本集體經(jīng)濟(jì)組織和成員往往由于缺乏資金或者缺乏開發(fā)的積極性等原因，不會使用本集體經(jīng)營性建設(shè)用地，使得大批農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地被閑置，直接影響了農(nóng)民對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的收益。

（三）農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)能有缺陷

國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)能總是由非所有者來操作。而這種歸屬與利用相分離的現(xiàn)狀同樣存在于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地之上，因此，法律理應(yīng)賦予該二者使用權(quán)相同的權(quán)利內(nèi)容。另外，除通過劃撥方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)能有限制外，通過出讓方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)具有完滿權(quán)能，而農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能并不完整，特別是收益和處分權(quán)能方面受限。這與我國之前的政策不無關(guān)系，其強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國有建設(shè)用地市場有序以及為了保證經(jīng)濟(jì)社會得到穩(wěn) 定的發(fā)展，而對集體建設(shè)用地更關(guān)注的是對它加以管制，不注重對它的利用，形成了長期以來權(quán)利人對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主要是占有和使用，而收益和處分權(quán)能被極大的壓制。

三、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法制構(gòu)想

（一）廢除相關(guān)法律對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)主體范圍的不當(dāng)限制

對國有建設(shè)用地使用權(quán)主體的規(guī)定，通過考察現(xiàn)行法律制度我們可以發(fā)現(xiàn)，對其使用權(quán)主體在資格和主體范圍上沒有做限制，在取得主體上摒棄了城鎮(zhèn)居民、農(nóng)村居民這種由戶籍產(chǎn)生的身份來區(qū)別對待二者取得的資格，即在法律上，國有建設(shè)用地使用權(quán)主體可以為任何人。 因為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)具有相同的權(quán)利屬性，并且兩者入市交易都屬于民事法律行為，而根據(jù)民法平等原則的要求以及旨在實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化的目標(biāo)，在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易時，其使用權(quán)主體也不應(yīng)該限定在本集體內(nèi)的成員，集體外的成員包括城鎮(zhèn)居民在內(nèi)也可以成為其使用權(quán)主體。

（二）加快修訂農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地合法入市的法律依據(jù)

1. 修改《土地管理法》中限制農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)條款。

在土地管理制度上，國家一直秉承嚴(yán)守土地紅線、防止耕地流失、對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地實行嚴(yán)格控制的態(tài)度，進(jìn)行建設(shè)需要的建設(shè)用地必須通過征收集體土地來完成，致使國有土地與集體土地之間的權(quán)利狀態(tài)嚴(yán)重不平等。顯然，該規(guī)定己經(jīng)與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的現(xiàn)行政策不相符合，應(yīng)對其作出修改，如將“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的規(guī)定修改為“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，可以依法申 請使用國有土地或者集體建設(shè)土地”。

2. 確定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬與權(quán)屬登記

確權(quán)是入市的必要前提，登記又是確權(quán)的重要手段。所有權(quán)歸屬問題是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市必須首先解決的問題，即應(yīng)先確權(quán)，后入市。在《不動 產(chǎn)登記暫行條例》的基礎(chǔ)上，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地登記制度，對于解決農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)歸屬不清，明確其所有權(quán)的歸屬，進(jìn)而保障權(quán)利的正常行使具有非常重要的意義。

注：本文內(nèi)容為山西省社科聯(lián)2016-2017年度重點課題研究項目《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市法律問題研究》 （SSKLZDKT2016057） 的研究成果。

作者簡介：：梅曉龍（1993年11月） 男 漢族 山西財經(jīng)大學(xué)2017級民商法碩士