摘要：2002年稅務(wù)領(lǐng)域首次嘗試行了政約談制度，在取得了較為優(yōu)異的效果之后，行政的各個(gè)領(lǐng)域都開始引入嘗試這項(xiàng)制度，但至今為止我國法律規(guī)范中卻一直沒有明文明確行政約談的法律性質(zhì)，這使得學(xué)術(shù)界一直對(duì)相關(guān)概念處于爭論狀態(tài)無法得出統(tǒng)一結(jié)論?；谏鲜鲈?，筆者試圖從過程性行政行為的角度出發(fā)來對(duì)行政約談行為進(jìn)行剖析，以期對(duì)行政約談制度做出有益的探索。

關(guān)鍵詞：行政約談；行政行為；行政指導(dǎo)行為；行政過程性事實(shí)行為

一、問題的提出

2018年4月11日上午，無錫市工商局聯(lián)合市公安局對(duì)美團(tuán)、餓了么、滴滴三家外賣平臺(tái)進(jìn)行了約談。事情的起因是無錫市市工商局接到舉報(bào)稱：美團(tuán)、餓了么、滴滴三家外賣服務(wù)平臺(tái)通過強(qiáng)行下線手段迫使商戶在在外賣服務(wù)平臺(tái)之間做排他性選擇，嚴(yán)重侵害了商戶的自主選擇權(quán)。約談會(huì)議上，無錫市工商局責(zé)令相關(guān)平臺(tái)立即采取停止實(shí)施涉嫌不正當(dāng)競爭和壟斷的違法行為；積極主動(dòng)協(xié)助、配合執(zhí)法部門展開相關(guān)執(zhí)法調(diào)查。 至此，無錫工商局的約談行為結(jié)束。但是卻給我們留下了一個(gè)不得不面對(duì)的困惑，所謂的行政約談，究竟是一種什么樣性質(zhì)的行為？

行政約談發(fā)展到目前，似乎成為了一種頗具有中國特色的政府處理市場問題的方式方法。中國的行政約談制度最早源自于2002年遼寧省地方稅務(wù)局頒布的《關(guān)于開展外籍人員個(gè)人所得稅約談工作的通知》。在此以后，隨著約談制度被越來越多領(lǐng)域的部門所采用，不斷地發(fā)展使用。特別是近年來，隨著不斷呼吁服務(wù)型政府的口號(hào)，行政約談作為一種有別于強(qiáng)制性行政行為的方式越來越多地為中央、地方政府所采用。但是，作為一種極具實(shí)際價(jià)值的制度安排，在我國的法律法規(guī)層面的規(guī)制卻顯得極為單薄。筆者在北大法寶以“約談”為關(guān)鍵詞搜索了我國現(xiàn)有法律法規(guī)，共搜得最高人民法院司法解釋1篇，部門規(guī)章14篇。也就是說，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)行政約談制度并沒有詳細(xì)的規(guī)制，甚至對(duì)于行政約談行為的性質(zhì)都沒有一個(gè)明確的界定。這種混亂無序就導(dǎo)致了我國現(xiàn)有行政約談制度被濫用的的現(xiàn)狀。

二、學(xué)界的爭議

學(xué)術(shù)界現(xiàn)在對(duì)行政約談行為的性質(zhì)存在很大的爭論，大致可分為廣義的非強(qiáng)制性行政行為、行政指導(dǎo)性行為、過程性事實(shí)行為等。

（一）廣義的非強(qiáng)制性行政行為

行政約談行為因?yàn)槠鋵?shí)施主體的特征，一直被學(xué)界所討論是否應(yīng)當(dāng)歸為廣義上的行政行為。行政約談行為因?yàn)槠渌邆涞姆菑?qiáng)制性特征，該制度顯然與傳統(tǒng)的行政行為有所區(qū)別，但隨著我國2014年對(duì)《行政訴訟法》的修改，將行政協(xié)議列入了行政訴訟的受案范圍，學(xué)者們開始注意到行政法學(xué)對(duì)于傳統(tǒng)行政行為范圍的突破。因此，學(xué)者們也開始探索行政約談行為的性質(zhì)能否突破傳統(tǒng)行政行為的限制，即雖然行政約談行為不存在強(qiáng)制性，被約談對(duì)象對(duì)約談具有一定的選擇權(quán)，但是仍然考慮將其納入廣義的行政行為范圍內(nèi)。

但是，筆者認(rèn)為將行政約談行為簡單的列入非強(qiáng)制性行政行為的框架內(nèi)，并不通過分析行政約談所具有的獨(dú)特性來進(jìn)行規(guī)制不利于該制度進(jìn)一步的發(fā)展。并且，從目前現(xiàn)有的部門規(guī)章制度來看，在《食品安全責(zé)任人約談制度》中規(guī)定了被約談對(duì)象兩年內(nèi)不允許為重大活動(dòng)提供餐飲服務(wù)的行政強(qiáng)制性措施，存在將行政約談轉(zhuǎn)化為了行政性強(qiáng)制措施的嫌疑。簡單地將行政約談歸入非強(qiáng)制性行政行為也沒有辦法解決上述問題，同時(shí)也會(huì)對(duì)最初的行政約談制度設(shè)計(jì)的理念有所曲解。

（二）行政指導(dǎo)行為

而另一部分學(xué)者則從行政約談與行政指導(dǎo)行為之間非強(qiáng)制性這一相似點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為行政約談在實(shí)踐中所起到的作用更類似于行政指導(dǎo)行為所起到的作用。即行政約談的主要作用，是通過被約談?wù)叱浞职l(fā)表代表自己利益觀點(diǎn)，更多地體現(xiàn)協(xié)商民主的治理方式，其所起作用的方式類似于行政指導(dǎo)行為。

但是筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)行為最顯著的特征也就是利益誘導(dǎo)機(jī)制，在行政約談中無法體現(xiàn)。因而將行政約談行為歸類于行政指導(dǎo)行為類也欠妥當(dāng)。

（三）過程性事實(shí)行為

基于上述兩種學(xué)說存在的無法解決的問題，學(xué)者們開始嘗試將行政約談排除于行政法律行為之外，即行政約談行為不產(chǎn)生法律上的效果，而是將行政約談行為視為行政強(qiáng)制措施等的前置性、階段性行為。甚至有部分學(xué)者將其定義為一種審查預(yù)防機(jī)制 。學(xué)者們之所以提出這個(gè)學(xué)說，是從行政約談的最初的制度設(shè)計(jì)理念出發(fā)的。行政約談最初設(shè)計(jì)之初的目的就是為了在行政處罰、行政強(qiáng)制以外，更多地融入非強(qiáng)制性的措施，在預(yù)防問題發(fā)生的同時(shí)減少行政成本、提高行政效率，并且在一定程度上可以增加民主行政的可行性，響應(yīng)服務(wù)型政府。因而，從行政約談的本質(zhì)角度出發(fā)來看，行政約談行為更符合過程性事實(shí)行為的性質(zhì)要求。

三、“過程性事實(shí)行為”定性的有益探索

學(xué)界一直局限于傳統(tǒng)法教義學(xué)的理念，試圖從“能否將行政約談涵攝到傳統(tǒng)的行政行為學(xué)理體系”角度來予以探討，因此無法跳出傳統(tǒng)行政行為的理論定式，無法對(duì)行政約談行為做出有效的法律規(guī)制。但是，當(dāng)今時(shí)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不斷發(fā)展，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的其中一個(gè)特點(diǎn)就表現(xiàn)為社會(huì)的不確定性。因此，王虎教授曾試圖從行政憲政主義的維度出發(fā)，重構(gòu)一個(gè)與時(shí)代相符的行政法教義學(xué)，從行政憲政注意的角度出發(fā)，將行政約談行為界定為一個(gè)以過程為中心的政府行為。

（一）對(duì)行政約談行為的性質(zhì)做出界定

行政約談行為最初的制度設(shè)計(jì)目的是用來解決社會(huì)中一部分已經(jīng)輕微違法與尚未違法但可能違法的行為，但需明確行政約談行為絕不是強(qiáng)調(diào)問題導(dǎo)向的制度，其強(qiáng)調(diào)的應(yīng)當(dāng)是交流與溝通。明確行政約談行為為行政過程性事實(shí)行為，就需要將行政約談與行政處罰與行政強(qiáng)制等強(qiáng)制性行政行為作出區(qū)分。行政約談解決問題注重的是過程中的交流與溝通，因此時(shí)刻保持行政約談過程中被約談人積極發(fā)表代表己方利益的觀點(diǎn)極其有必要。我國國家食藥監(jiān)2016年頒布的《食品生產(chǎn)安全責(zé)任約談管理辦法（征求意見稿）》中將約談的目的規(guī)定為“依法進(jìn)行告誡談話、指出相關(guān)問題、提出整改要求并監(jiān)督整改到位”，顯然與約談制度的目的相悖。因此，通過上位法明確界定行政約談行為的性質(zhì)，防止因?yàn)閷?duì)行政約談行為性質(zhì)的不明晰而導(dǎo)致約談制度的濫用甚至越位適用的現(xiàn)象再一次發(fā)生。

（二）明確行政約談制度適用范圍與適用標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)有的行政約談?dòng)捎谌狈ι衔环▽?duì)其進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，因此往往存在對(duì)其適用范圍不確定的現(xiàn)象，無法充分發(fā)揮出該制度的優(yōu)勢，無法準(zhǔn)確定位制度的作用機(jī)理，在制度運(yùn)用過程中無法做到“輕問題、重交流”。并且在現(xiàn)實(shí)中往往還會(huì)出現(xiàn)本可以通過行政約談進(jìn)行低成本問題解決而不采用的現(xiàn)象發(fā)生。行政機(jī)關(guān)有時(shí)在可以啟動(dòng)行政約談程序的情況下，由于缺乏行政約談行為的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，并不確定是否應(yīng)當(dāng)采用約談制度，導(dǎo)致問題的嚴(yán)重化，對(duì)政府資源造成浪費(fèi)。因此，明確行政約談制度的具體適用范圍，并對(duì)行政約談行為啟用的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，將有利于行政約談制度的完善。

（三）增強(qiáng)行政約談程序價(jià)值性，完善效果評(píng)價(jià)機(jī)制

行政約談制度的價(jià)值更多的體現(xiàn)在行政約談過程價(jià)值，即對(duì)于行政強(qiáng)制、行政處罰等措施的前置階段的價(jià)值性方面。因此，加強(qiáng)行政約談過程中民主約談的性質(zhì)，讓被約談方積極發(fā)表代表其利益觀點(diǎn)，讓被約談方減少被約談的恐懼心理，樹立起行政約談僅為對(duì)可能存在或者存在的輕微問題的探討，期用最低的成本解決問題，而不是對(duì)被約談人提出強(qiáng)制性的懲罰措施的正確觀念。再此基礎(chǔ)之上，通過行政機(jī)關(guān)與被約談人的積極溝通，通過合理的方式解決存在的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]王虎.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的行政約談制度：因應(yīng)、反思與完善[J].法商研究，2018，35（01）：22-29.

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作者簡介：張志鋒（1994～），男，漢族，浙江紹興人，法學(xué)研究生，現(xiàn)為寧波大學(xué)研究生，研究方向：民商法。