成建輝

摘要：在我國，外資并購是利用外資的主要方式之一。外資并購從實(shí)質(zhì)來說其實(shí)就是控股股東同其他股東進(jìn)行利益競爭的過程。但是在這個過程中，中小股東對于控股股東來說一直比較弱勢。具體來說就是中小股東在獲取有關(guān)信息方面處于弱勢地位；中小股東在外資并購中在資產(chǎn)的評估、股價的高低、監(jiān)督并購過程中也都處于弱勢地位。為了提高中小股東的投資積極性，就必須從根本縮小中小股東和控股股東他們之間的懸殊地位，盡可能地維護(hù)外資并購中中小股東的合法利益。經(jīng)濟(jì)民主理論、平等理論和法律保護(hù)弱者讓我們了解改變中小股東在外資并購中的弱者地位的必然性，在外資并購中通過有關(guān)法律制度的設(shè)立完善來對中小股東進(jìn)行“偏重”保護(hù)，盡可能地保護(hù)中小股東的合法利益。

關(guān)鍵詞：外資并購；中小股東；利益保護(hù)

一、中小股東的概念和特點(diǎn)

何為中小股東？簡而言之就是中型與小型股權(quán)所有者的并稱，他們不僅比例多、分布散、種類雜，而且不容易估量。中小股東是指出資金額占公司資金總額的半數(shù)以下或者說所持股份占公司總股份的半數(shù)以下且不擁有實(shí)際控制權(quán)的股東。中小股東的特點(diǎn)具體表現(xiàn)為：1.所擁有的公司股份比例和控股股東相比相差較大；2.分布面相對廣泛，從而導(dǎo)致與公司的溝通困難；3.很難影響公司的決策計(jì)劃，所以一般也不愿參與公司企業(yè)的經(jīng)營管理；4.他們的利益受到控股股東的支配和控制。

二、中小股東處于弱者地位的表現(xiàn)

在外資并購中，中小股東和控股股東相比較而言，一直處于一個相對弱勢的地位。他們的弱勢地位體現(xiàn)在下面幾個方面：

（一）外資并購中獲取相關(guān)信息上的弱者地位

伴隨著社會信息化的發(fā)展，提前獲取所需要的信息就相當(dāng)于提前掌握決策主動權(quán)。但是在獲取外資并購相關(guān)信息的方面，中小股東獲取的時間不是落后于控股股東獲取的時間，就是在得到信息之后，不能科學(xué)地分析信息來做出對自身利益最優(yōu)的判斷。

首先，就中小股東得到有關(guān)于并購信息的時間來說，一般比控股股東晚?？毓晒蓶|在外資并購中擁有著強(qiáng)勢市場的優(yōu)勢，輕而易舉地就能壟斷市場并購信息。與此同時中小股東卻很難充分獲取他們所需要的投資信息。一般來說，外資并購需要經(jīng)過一個復(fù)雜冗長的過程，這個過程包括選擇目標(biāo)公司、策劃等行為，但是目標(biāo)公司的中小股東在投資者發(fā)出要約之前是不可能有途徑了解外商決定并購的一系列行為的。

其次，中小股東對關(guān)于并購的信息掌握和分析與控股股東比較相差甚遠(yuǎn)。具體表現(xiàn)為：1.信息掌握方面，中小股東遠(yuǎn)不及投資者掌握的充分。一般投資者會先進(jìn)行仔細(xì)的調(diào)查然后再決定是否并購該公司，從而確保在并購之前就已經(jīng)充分掌握該目標(biāo)公司的信息。2.信息分析方面，投資者也有著明顯的優(yōu)勢。想要在并購過程中較為精準(zhǔn)地評估目標(biāo)公司的股票價值，就必須仔細(xì)地分析各方面的信息，而分析信息的背后又需要大量的專業(yè)知識與技能的支撐。而投資者在并購前都會聘請投資、金融、法律等方面的人員做專業(yè)顧問，對目標(biāo)公司的各方面信息進(jìn)行詳細(xì)的了解分析，從而他們就能較為準(zhǔn)確地判斷出被并購公司的股票價格范圍，也為之后商議股票價格埋下伏筆。而被并購公司的中小股東僅僅是普通的投資者，必定只有著十分有限的專業(yè)知識及技能，這就導(dǎo)致很難對公司股票的真正價格進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。

（二）資產(chǎn)評估上的弱者地位

資產(chǎn)評估是外資并購較為關(guān)鍵的一步。資產(chǎn)評估的對象不僅有有形資產(chǎn)，無形資產(chǎn)也是資產(chǎn)評估的一種對象，是一種專業(yè)性很強(qiáng)的行為。而我國大部分中小股東由于缺少相關(guān)的專業(yè)知識，通常不能正確地評估公司的資產(chǎn)，有的甚至忽略不計(jì)公司品牌、營銷渠道等無形資產(chǎn)的評估。因此，中小股東由于自身的局限性而難以憑自己的能力準(zhǔn)確地來評估公司有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)的價值。并且隨著股份的日益擴(kuò)散，絕大部分中小股東在外資并購中也不可能真正參與進(jìn)資產(chǎn)評估的過程中，最終只能無奈地接受資產(chǎn)評估的結(jié)果。

（三）股份價格確定上的弱者地位

在外資并購的過程中，外商投資者總是想以最低的成本進(jìn)行并購，而與此同時被并購公司的股東們則希望能從中獲取最大自身利益，這種利益沖突是不可避免的。但中小股東卻沒有與投資者商議價格的能力。當(dāng)投資者發(fā)出要約之后，該公司的中小股東們就需要考慮是否出售股票。要是此時被并購公司的中小股東能夠聯(lián)手，才有能力與投資者商議價格。但在現(xiàn)實(shí)中，幾乎沒有被并購公司中小股東會將此付諸實(shí)踐。而且許多投資者在發(fā)出要約之前，實(shí)際上已成為了被并購公司的控股股東，已掌握了該公司的實(shí)際控制權(quán)。中小股東在這種情況下就不具有任何討價還價的能力，只能用盡可能“高”的價格賤賣手中的股票。

（四）并購過程監(jiān)督上的弱者地位

當(dāng)今公司一般都采用兩權(quán)分離的管理形式，兩權(quán)即指經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)。這種模式表明會有專業(yè)人員參與管理公司的經(jīng)營權(quán)，而掌握著公司所有權(quán)的中小股東，則一般不會參與經(jīng)營公司的管理模式，但是他們?nèi)匀豢梢砸驗(yàn)檎莆展舅袡?quán)的身份，而具有監(jiān)督公司的運(yùn)行與管理的權(quán)利。事實(shí)上，正是因?yàn)榇蠖鄶?shù)中小股權(quán)所有者不能參與管理公司的運(yùn)行，才導(dǎo)致了他們不能第一時間知悉公司的實(shí)際運(yùn)行現(xiàn)狀。常常在收到收購要約后才能得到有關(guān)于并購的信息，也由此可見中小股東根本無法行使其所擁有的監(jiān)督權(quán)。

三、偏重中小股東權(quán)利保護(hù)的理論基石

世界上的大部分國家在制定和完善公司法及其相關(guān)法律規(guī)定時，側(cè)重中小股東的權(quán)利保護(hù)是建立在經(jīng)濟(jì)民主理論、表面與內(nèi)在公平相統(tǒng)一的公平理論以及法律保護(hù)弱者等基礎(chǔ)之上的。

（一）經(jīng)濟(jì)民主理論

隨著當(dāng)今社會的不斷現(xiàn)代化，民主已然不再拘泥于政治范疇，經(jīng)濟(jì)范疇也開始崇尚民主。在這種背景下，現(xiàn)代公司制度就是一種能夠反映經(jīng)濟(jì)民主理論的經(jīng)典制度。而經(jīng)濟(jì)范疇的民主，意思就是在認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)是自由的前提下，采取股東統(tǒng)一公平參與、由多數(shù)股份裁定、共同保護(hù)少數(shù)股份的措施以此來達(dá)到社會財(cái)富與權(quán)益的平衡。 由此可見，要真正做到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的民主就必須做到以下幾方面的要求：

第一，公眾平等參與。在現(xiàn)代公司制度中公眾平等參與要求公司中的每一個股東能夠平等地參加到公司的經(jīng)營決策中來。不管是公司的控股股東，還是中小股東，都掌握著公司的所有權(quán)，都可以統(tǒng)一公平地為公司的決定出謀劃策。

第二，多數(shù)決定。由多數(shù)股份裁定詳細(xì)表現(xiàn)為當(dāng)今大多數(shù)公司都采用“資本多數(shù)決”原則。固然所有股東都可以同等地參加到為公司決定出謀劃策中去，但當(dāng)真正落實(shí)公司的決定時，還是該依照“資本多數(shù)決”原則，由擁有公司股份多的控股股東做最終決策。

第三，保護(hù)少數(shù)。保護(hù)少數(shù)股份需要特別重視中小股東所享有的權(quán)利。即便控股股東由于有著多數(shù)股權(quán)而掌握著公司經(jīng)營的決定權(quán)，但它絕對不可以成立于損害中小股東權(quán)利利益的事實(shí)上，更不可以通過放棄中小股東的權(quán)利利益來獲取自身利益。

第四，實(shí)現(xiàn)財(cái)富、權(quán)利的均衡。經(jīng)濟(jì)民主的終極價值目標(biāo)就是財(cái)富均衡、權(quán)利均衡，它們要在公司內(nèi)來實(shí)現(xiàn)控股股東與中小股東間權(quán)利的均衡，經(jīng)過公司內(nèi)運(yùn)營監(jiān)管，同時符合控股股東和中小股東對權(quán)利均衡目標(biāo)的追求，讓“秤”始終處于一種公平狀態(tài)，不偏袒控股股東或者中小股東的任何一方。

經(jīng)濟(jì)民主所營造的是一種人人平等的氛圍，也就是說無論誰都不能因?yàn)樽约禾幵趦?yōu)勢地位而對他人實(shí)施不公平的行為。法律是人人平等的法律，所以在法律的世界中沒有絕對的優(yōu)勢地位，如果把這個思想反映到商業(yè)方面，例如外資并購中，那么對于控股股東和中小股東來說，他們應(yīng)該有著平等的地位。雖然在外資并購中最后做決定的會依據(jù)資本的多少，控股股東因?yàn)橛兄嗟墓煞菟匀〉脤τ诠镜目刂茩?quán)這樣看來并不有悖于社會公平。但僅從這一個角度來觀察這個問題，顯然是不恰當(dāng)，無法得到真正的公平。人生來就具有利己性，對控股股東假如不加以法律的約束，在外資并購中是難以獲得真正實(shí)質(zhì)的公平！對于處在弱勢地位的中小股東，我們只有對他們進(jìn)行偏重保護(hù)，才可以避免他們遭受到控股股東為了謀求自身利益而對給他們造成更大的損害。在這里，對于每個股東個人權(quán)利的保護(hù)和行使是保護(hù)中小股東利益背后存在的法理基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，在外資并購中，法律的導(dǎo)向應(yīng)堅(jiān)持股東民主這一運(yùn)作機(jī)制，以股東權(quán)益為本位，側(cè)重中小股東權(quán)益的保護(hù)，同時兼顧相關(guān)利益者，以尋求權(quán)力和利益的平衡點(diǎn)。

（二）形式平等與實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一

“平等一直被稱為法律自身的救世主思想而作為的法律的一種價值存在”，古往今來一貫被人們一心向往。平等包括形式上的平等和實(shí)質(zhì)上的平等，它們俱是平等理論的核心基礎(chǔ)，不可缺失。而形式上的平等則是站在程序公正的角度來說的，形式上的平等提出對待同樣的人需要用一樣的方式，一樣的人都應(yīng)享受到相同的待遇。它所尋求的是忽略階層、膚色、受教育水平等方面的差別授予了一樣的權(quán)利，屬于一種抽象意義上的平等。實(shí)質(zhì)上平等它偏重當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的安排上是否合理與公正。實(shí)質(zhì)上平等尋求的是在權(quán)利授予的時候思量到不同權(quán)利主體存在著階層、膚色、受教育水平等方面的差別，它屬于一種實(shí)際意義的平等。抑或說追求的是公正平等的結(jié)果，并有針對性地完善相應(yīng)的制度，盡可能地縮小彼此之間的差距，最后取得成果上的公正。在推崇形式平等的人的眼中，強(qiáng)壯的青年與虛弱的白叟站在同一個起點(diǎn)上進(jìn)行賽跑，便是公正與平等的；但是在推崇實(shí)質(zhì)平等的人的眼中，強(qiáng)壯的青年與虛弱的白叟還是存在差距的，若是將他們放置在同一個起點(diǎn)上進(jìn)行賽跑，必定會導(dǎo)致不公正的后果。

在外資并購的具體范疇中，中小股東就是虛弱的白叟，而外商投資者和控股股東好比是強(qiáng)壯的青年，在同一賽場的競技中必然是強(qiáng)壯的青年取得勝利。這種純粹表面上的公平所激發(fā)的內(nèi)在真正的不平等，在生活中引起了許多爭議，并導(dǎo)致了外商投資者及控股股東和中小股東的利益矛盾日益突顯的情況。在這種情況之下，我們開始反思表面上顯示的公平，決定爭取實(shí)際的權(quán)益而不是純粹的表面形式，也就是說從表面虛化的公平升華為真正內(nèi)在的公平。

法律的平等價值只有形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的統(tǒng)一，才能真正地實(shí)現(xiàn)從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)變。這就對外資并購中對中小股東權(quán)利利益實(shí)施著重保護(hù)提出了要求。近代公司法規(guī)定股東大會根據(jù)資本多數(shù)決原則來決定公司經(jīng)營管理，從表面看來這是一個民主的過程，其實(shí)它體現(xiàn)出來的只不過是一種形式上的平等現(xiàn)象?？毓晒蓶|由于自己在股權(quán)方面存在極大的優(yōu)勢，在外資并購中通常會把本身的私利滲透到公司的經(jīng)營管理之中，往往會為最大化自身利益而不顧中小股東的權(quán)利利益是否遭到損害，甚至不惜犧牲中小股東的權(quán)利利益來贏得自己的利益。從事實(shí)上來說，控股股東只不外乎只應(yīng)該在股份數(shù)量上享有更多的權(quán)利，而并不是在性質(zhì)上有差別。但是在現(xiàn)實(shí)中，控股股東的意志都會吸收中小股東表決出來的意見，這就導(dǎo)致了中小股東的意志并不能真正的決定自己的利益。這些利益的背后隱藏著控股股東這個幕后黑手，事實(shí)上控股股東也享有了更加優(yōu)質(zhì)的權(quán)利，這些現(xiàn)象都是實(shí)質(zhì)不平等的表面現(xiàn)象。因此，形式上的平等轉(zhuǎn)變到實(shí)質(zhì)上平等已經(jīng)急不可待，只有實(shí)現(xiàn)形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的統(tǒng)一，才能更好地保護(hù)中小股東的權(quán)利利益。

（三）法律對于弱者的利益保護(hù)

法律一向都崇尚偏袒弱者，最大限度地保護(hù)弱者的權(quán)益。我們所處的社會一直都存在強(qiáng)弱者之間的相互競爭。在自然界中，弱肉強(qiáng)食是競爭的結(jié)果。但在人們所處的社會中，除了殘酷的爭奪之外，還充滿了人類的特殊情感，呵護(hù)和關(guān)心相對弱勢的群體是人類獨(dú)有的情操。 隨著現(xiàn)代競爭經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由化，人們開始深入思考我們在這個社會的存在價值。偏重弱者的利益在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一種普遍的準(zhǔn)則，即使在工商業(yè)領(lǐng)域也同樣需接受。在更早以前，處于自由競爭社會的資本家極其推崇強(qiáng)者生存、弱者淘汰的模式，在經(jīng)濟(jì)競爭中到處充斥著明爭暗斗。但因?yàn)樯鐣诓粩喟l(fā)展，人們意識在不斷向前，法律重視弱者的利益已經(jīng)逐漸引起大多數(shù)人的共鳴。在外資并購的范疇中，以往的法規(guī)只注重了股東之間權(quán)利的均衡，隨著美國出臺《證券法》《證券交易法》之后，法律重視弱者的利益信念在并購過程中愈發(fā)明顯。說中小股東處于相對弱勢是為了為保護(hù)他們的利益，規(guī)定一系列相關(guān)的法則來限定控股股東和外商投資者的權(quán)利，防止他們毫無限制地使用手中的權(quán)力，與此同時著重庇護(hù)中小股東所享有的正當(dāng)權(quán)利。

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