摘 要：商業(yè)秘密作為企業(yè)無形的資產是企業(yè)創(chuàng)新的代表。我國雖然在2017年對于商業(yè)秘密相關法律進行過修改，但仍沒有解決相關遺留問題。本文從加快制定商業(yè)秘密保護專門法、職工應成為侵犯商業(yè)秘密的主體、完善商業(yè)秘密的侵權救濟程序角度分析了我國商業(yè)秘密保護的法律問題并提供了建議。

關鍵詞：商業(yè)秘密；反不正當競爭法；保護

商業(yè)秘密對于企業(yè)來說作為一種保護期限長于專利權、著作權的知識產權，具有重要的商業(yè)價值。如果企業(yè)的商業(yè)秘密被其他企業(yè)或個人非法獲取并利用，這將對企業(yè)造成無法挽回的損失。因此，筆者希望能通過研究我國商業(yè)秘密保護法律問題，繼而提出相應的完善建議，以此為企業(yè)的商業(yè)秘密保護提供一些思路。

一、我國商業(yè)秘密法律保護現(xiàn)狀

我國關于商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定主要集中在《反不正當競爭法》，該法于2017年11月4日修訂，2018年1月1日開始實施。在內容上與修訂前相比，修訂后的《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密保護條款規(guī)定在第九條，并將原第十條第一款“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密”中的“利誘”刪除，增加了“賄賂、欺詐”；將第四款“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密”中的獲取對象擴大明確化，包括商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人；對于第五款商業(yè)秘密的概念進行了完善，將“經濟利益”改為“商業(yè)價值”；在第二十一條將原先第二十五條侵犯商業(yè)秘密的罰款數額加大，“處十萬元以上五十萬以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款”。

誠然，此次修訂是反不正當競爭法實施24年后的首次修改，對于近年市場競爭中出現(xiàn)的新情況新問題作了調整和回應，適應了經濟發(fā)展的需要。但對于其中商業(yè)秘密保護條款來說，此次修訂雖做了一定的改動，卻依舊不能解決實踐中出現(xiàn)的些許問題。

二、我國商業(yè)秘密保護法律問題淺析

1.沒有獨立保護商業(yè)秘密的專門法

我國商業(yè)秘密保護所涉及的法律分散，未能統(tǒng)一。在我國，商業(yè)秘密保護主要依據《反不正當競爭法》，其他法律例如《刑法》、《民事訴訟法》雖然也有相關規(guī)定，但是碎片式的規(guī)定容易造成法律沖突，且在實際操作中法官不容易掌控法律適用的標準。另外，盡管多部法律都有關于商業(yè)秘密保護的規(guī)定，但是仍舊不能涵蓋商業(yè)秘密保護的方方面面，使得保護商業(yè)秘密的法律規(guī)定的某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)空白，商業(yè)秘密不能得到全面有效保護。

2.職工未能成為侵犯商業(yè)秘密的主體

修改前的《反不正當競爭法》將侵犯商業(yè)秘密的主體限定為經營者，但是國家工商總局在1998年頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》已將職工增列為侵犯商業(yè)秘密的主體。修改后的《反不正當競爭法》卻將“修訂草案送審稿”中職工作為侵權主體的規(guī)定刪除，不禁令人費解。

眾所周知，在眾多侵犯商業(yè)秘密的案件中，職工作為侵犯商業(yè)秘密主體的案件大量存在。新法未將職工規(guī)定為侵權主體將導致如下情況：某職工攜帶商業(yè)秘密跳槽到某公司，依舊作為職工而非經營者，此時，前公司如何維權？依照修改后的《反不正當競爭法》，對于職工侵犯商業(yè)秘密的情況，可按照一般侵權行為進行處理。但是并不是所有職工侵犯商業(yè)秘密的行為都可以按照一般侵權行為來處理。職工侵犯商業(yè)秘密的行為可能存在著三種不同的法律性質：不正當競爭行為、一般民事侵權行為、違約行為。所以，法律不能忽視職工侵犯商業(yè)秘密中的不正當競爭行為。

3.商業(yè)秘密的侵權救濟程序不完善

首先，因為商業(yè)秘密保護沒有專門法，對于商業(yè)秘密侵權，其訴訟程序規(guī)定在《民事訴訟法》及相關司法解釋上。正是如此，由于《民商事訴訟法》針對于民事領域，而商業(yè)秘密涉及知識產權領域，其侵害和保護都有其特殊性，一旦在訴訟過程中商業(yè)秘密再次被泄露，很容易造成對商業(yè)秘密權利人的二次傷害。

其次，在商業(yè)秘密侵權訴訟中，舉證責任分配不合理。按照《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則，商業(yè)秘密權利人即原告必須舉證證明侵權人的侵權證據，但是現(xiàn)實中原告知曉被告侵權已經實屬不易，再讓其承擔舉證責任則顯得強人所難。2016年公布的《反不正當競爭法》修訂草案中對這個問題提出了修改意見，其中第二十二條第二款規(guī)定：“商業(yè)秘密權利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實質相同以及他人有獲取其商業(yè)秘密條件的，他人應當對其使用的信息具有合法來源承擔舉證責任?！钡?，在2017年送審的《反不正當競爭法》修訂草案送審稿中卻將這一條刪除了，正式公布的修正案更是無從談起。

最后，商業(yè)秘密保護訴前禁令以及證據保全措施缺位。眾所周知，侵犯商業(yè)秘密的行為直到進入起訴階段依舊還在持續(xù)，其持續(xù)期間證據難以收集。因此，為了保護商業(yè)秘密，必須采取訴前禁令以及證據保全措施。但是這種措施目前僅適用于民事領域，并不適用于刑事領域。這也導致很多企業(yè)對于商業(yè)秘密的司法訴訟保護采取消極態(tài)度。

三、完善我國商業(yè)秘密保護的法律建議

從以上我國商業(yè)秘密保護法律問題可以看出，在我國，商業(yè)秘密保護還遠遠不夠，現(xiàn)在的立法現(xiàn)狀在企業(yè)技術保護、創(chuàng)新保護方面還有待于加強，我國商業(yè)秘密保護的法律環(huán)境亟待完善。

1.加快制定專門的商業(yè)秘密保護法

就商業(yè)秘密的立法模式來說，有的學者主張在現(xiàn)有的法律基礎上進行修改，有的學者主張進行專門立法。在我國，從2017年修正案可以看出采用了第一種立法模式，但是，修正案并未解決很多遺留問題，且多部法律之間的協(xié)調和統(tǒng)一很難實現(xiàn)，因此，筆者仍建議制定專門的商業(yè)秘密保護法。國際上，歐盟在2016年4月14日通過了《商業(yè)秘密保護指令》，美國在2016年5月11日通過了《2016商業(yè)秘密保護法案》，這可以看出商業(yè)秘密保護專門立法已是國際趨勢，并且有利于法律體系的完整性。

2.職工應成為侵犯商業(yè)秘密的主體

由于職工與企業(yè)的關聯(lián)關系，職工侵犯商業(yè)秘密的案件多發(fā)，占侵犯商業(yè)秘密案件的大多數，如果不將職工納入侵犯商業(yè)秘密的主體，顯然是《反不正當競爭法》的遺憾。當職工成為侵犯商業(yè)秘密的主體與經營者共同侵權時，應明確規(guī)定職工承擔連帶責任，并以過錯大小確定承擔連帶責任的數額范圍，以有效遏制職工的侵權行為。

3.科學分配商業(yè)秘密侵權訴訟中的舉證責任

針對商業(yè)秘密侵權訴訟中原告舉證難的問題，目前學界有兩種觀點：一種觀點認為在商業(yè)秘密侵權訴訟中應采用過錯推定原則，舉證證明責任由被告承擔，否則推定被告有過錯。另一種觀點認為舉證證明責任仍在原告，但是原告只要能夠提供一些基本事實、基本關聯(lián)即可。如果被告對此有疑問，就應當舉出相反證據證明。筆者認同第二種觀點，在當前我國商業(yè)秘密保護環(huán)境下，由原告證明基本事實明顯緩和很多，且一定程度上能夠防止商業(yè)秘密保護案件的濫訴，給予企業(yè)恰當的過渡期。

4.將訴前禁令及證據保全措施拓展到刑事領域

在我國現(xiàn)有的“先刑后民”的審判模式下，通過法院采取訴前禁令措施制止商業(yè)秘密侵權行為的繼續(xù)和通過訴前證據保全措施發(fā)現(xiàn)和固定商業(yè)秘密的侵權證據目前僅適用于民事領域。從保護被侵權人角度而言，司法機關能夠提供及時有效的司法救濟顯得尤為重要，特別是商業(yè)秘密有著極強的秘密性和時效性，如果在刑事領域也能擁有這樣的配套措施，將有利于企業(yè)積極司法維權，構建公平有序的市場競爭環(huán)境。

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作者簡介：鄭永成（1994- ），男，漢族，浙江省寧波市人，學歷：在讀碩士研究生，寧波大學法學院憲法學與行政法學專業(yè)，研究方向：憲法學與行政法學