摘 要 設立公司須謹慎，契約精神應長存。有限責任公司在設立階段必會產(chǎn)生費用及債務，公司設立不成時，基于設立公司的共同行為理論，全體發(fā)起人應對該費用、債務承擔連帶責任，債權人有權要求選擇要求全體或部分發(fā)起人對該債務承擔連帶清償責任。承擔責任的發(fā)起人，可要求其他發(fā)起人承擔相應的責任。《公司法》未對有限責任公司設立不成時對外債務如何承擔以及內部如何分擔，導致司法實踐存在混亂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》明確了這一問題。

關鍵詞 有限責任公司 設立 發(fā)起人 連帶責任

作者簡介：許肖輝，浙江和義觀達律師事務所，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.152

一、案情簡介

A與B、C、D擬合資設某有限責任公司，各方確定了出資比例，簽署了章程（訴訟時D否認其簽署章程）并取得了工商行政管理機關的《名稱預先核準通知書》。A負責租賃經(jīng)營場所并簽署房屋租賃合同及繳納部分租金。該場所已經(jīng)進行裝修。后因各合伙人之間出現(xiàn)糾紛，未能繼續(xù)合作下去。因拖欠租金，出租方將王A、B、C、D訴至法院，要求支付租金，后撤回對B、C、D的起訴。后法院判決A承擔相應的租金、物業(yè)費、水電費公共設施費、空調費、等合計幾十余萬元（至騰退日租金按實計算）。

A在找B、C、D商討按比例承擔上述債務時，被拒絕，A一怒之下將B、C、D訴至法院，要求B、C、D按約定的出資比例承擔上述債務。

二、公司發(fā)起設立不成時引來的幾個現(xiàn)實問題

一是該有限責任公司設立時產(chǎn)生的債務，設立不成時，應由A、B、C、D哪個人向出租方承擔責任？出租方是否有選擇債務人及要求債務人承擔何種責任？

二是A承擔責任后是否有權要求其他發(fā)起人分擔？按何種比例分擔？

三是生效判決書確定的債務，A尚未完全履行，能否就判決書確定的但A尚未履行的債務要求其他發(fā)起人按判決書確定的債務按比例分擔？

該案起訴時現(xiàn)行法律及司法解釋對上述問題都沒有做出明確的相關規(guī)定。在這個案件判決之后《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》對這個一類的問題作出了明確規(guī)定，司法解釋的意見和該案處理時筆者的代理思路一致。

三、基于本案須考慮的問題

一是公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，有權要求其他發(fā)起人承擔，承擔比例有約定從約定；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

此案時是在2010年11月份，當時《中華人民共和國公司法》未對有限責任公司設立不成時產(chǎn)生的債務由誰承擔及如何在內部分擔做出了明確的規(guī)定，僅在第九十五條第一款第一項規(guī)定，股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：在公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任。但該規(guī)定針對股份公司，對有限責任公司并無明確規(guī)定，導致司法實踐中的混亂。

有人認為根據(jù)合同相對性原理，債權人應僅可依據(jù)合同向合同相對方主張權利，而不得向同為公司設立發(fā)起人但未在與債權人的合同上簽字的其他發(fā)起人主張權利。有人認為，為共同利益而共同設立公司，可理解為一種合伙，應對由此產(chǎn)生的由發(fā)起人按約定的出資比例承擔。

筆者認為，公司設立過程中各發(fā)起人之間的關系類似于合伙關系，故準用合伙規(guī)范，因設立失敗而遭受的損失，各發(fā)起人應按其擬出資比例承擔。同時，基于發(fā)起設立的共同行為理論，全體發(fā)起人應對該費用、債務承擔連帶責任，債權人有權要求選擇要求全體或部分發(fā)起人對該債務承擔連帶清償責任。各發(fā)起人之間的內部責任承擔則可按約定的出資比例分擔。

最高人民法院[2002]民一抗字第8號（浙江金義集團有限公司與杭州未希裝飾設計公司、杭州城市商務酒店等建筑安裝工程承包合同糾紛案）裁判要旨：股東在建立新的公司的過程中，因為新設立的公司尚未取得營業(yè)執(zhí)照或尚未進行生產(chǎn)經(jīng)營，股東為新設公司的利益對外簽訂合同，由此產(chǎn)生的法律后果應由新設公司承擔。如新設公司最終未能成立，則由發(fā)起股東對合同后果承擔法律責任（參見《最后的裁判-最高人民法院典型案例疑難百案再審實錄》房地產(chǎn)與公司企業(yè)案卷，最高人民法院審判監(jiān)督庭編著）。該認定意見與筆者意見一致。

該案在審理后，二○一一年一月二十七日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》，自2011年2月16日施行。該規(guī)定第四條明確：公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應當判令其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。該規(guī)定印證了筆者的訴訟思路是正確的。

二是原、被告擬合伙共同設立公司，原、被告為擬設立公司的發(fā)起人。

原、被告為設立公司而簽署公司章程，進行公司設立的準備工作，應當認定為公司的發(fā)起人。況且，原、被告協(xié)議擬共同投資設立酒店，已經(jīng)取得酒店名稱預先核準，對各自在擬設立酒店中的股權份額也已做出明確約定，共同設立酒店的意思表示明確。這一點，完全符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》對發(fā)起人的認定。

三是原告是基于設立公司需要，受其他設立人委托代為簽訂租賃合同，是為了擬設立公司的利益，是設立公司的必要外部行為，其行為是代表其他發(fā)起人的行為。

首先，原告簽訂租賃合同的目的，是出于設立公司需要，其行為是代表其他發(fā)起人的行為。對于公司設立階段來講，各發(fā)起人之間具有相互代理權，其行為的最終目的是為了各發(fā)起人的利益，其以個人行為簽訂租賃合同并未改變各發(fā)起人之間的相互代理關系。

公司成立的主要目的是成立一個具有法律人格的法人團體，所以這就對發(fā)起人設訂一定的要求，并對其行為進行制約，包括內部行為和外部行為。內部行為如：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事、出資、認股等，它是公司運營行為的準備行為，對公司成立后的正常經(jīng)營有舉足輕重的意義。外部行為即交易行為，主要表現(xiàn)為與發(fā)起人之外的第三方商事主體的合同行為。本案房屋租賃合同即屬于外部行為中的開業(yè)準備行為，是一種必要的交易行為。此類開業(yè)準備行為，為公司設立所必需，是以公司設立為直接目的必要的行為。

其次，該公司的開業(yè)準備這一行為是屬于全體發(fā)起人的共同行為，是為了全體發(fā)起人利益的行為，因此，該外部交易行為的責任承擔在公司設立不能的情況下應由發(fā)起人承擔。

在公司設立階段，為準備住所簽訂租賃合同的開業(yè)準備行為是必要交易行為。這些行為的直接目的是設立公司，是出于各發(fā)起人的意思，是為各發(fā)起人利益的行為，當然，由此產(chǎn)生的損失理應由各發(fā)起人共同承擔。

四是本案涉及到新設公司的債務承擔問題，即股東在設立新公司的過程中，由于新設公司尚未取得營業(yè)執(zhí)照或尚未進行生產(chǎn)經(jīng)營，股東為新設公司的利益對外簽訂合同，由此產(chǎn)生的法律后果應由新設公司獨立承擔。如果新設公司最終未能成立，則由原發(fā)起股東對合同后果承擔法律責任。本案中原告所承擔的債務正是基于為新設公司的利益而承擔的義務，在新設公司未能成立的情況下，該責任應由各股東按比例承擔?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第四條對此也予以明確規(guī)定。

基于合伙設立公司的目的，在公司成立籌備期，自達成設立公司的一致意思后，各投資人之間就其內部關系而言，類似合伙關系，故得準用合伙規(guī)范；就其外部關系而言，某一個合伙人以自己名義辦理擬設立公司的相關事務，相當于合伙人之間的相互代理。

而自發(fā)起人簽訂章程，開始籌備活動時，難免發(fā)生費用和風險。各合伙人既然出于設立公司需要，其目的指向相同，且愿意共同承擔風險，因此，對于設立不成所產(chǎn)生的相關費用各發(fā)起設立人應該按其份額平均承擔。

對這一點，法律有相關規(guī)定，生效判例也予以支持。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第四條規(guī)定：公司因故未成立，債權人請求全體或者部分發(fā)起人對設立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應當判令其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。因部分發(fā)起人的過錯導致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔設立行為所產(chǎn)生的費用和債務的，人民法院應當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

本案中，原告要求被告承擔的損失正是因為出于設立公司所產(chǎn)生的損失，該損失屬于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第四條規(guī)定的應由全體發(fā)起人承擔的損失，該損失其他發(fā)起人理應按其份額承擔。最高人民法院的判例也持此種審判理念（浙江金義集團有限公司與杭州未希裝飾設計公司、杭州城市商務酒店等建筑安裝工程承包合同糾紛案——最高人民法院[2002]民一抗字第8號民事判決書）。

五是原告依據(jù)另案生效判決書確定的債務要求被告按比例承擔，該債務已處于履行期間，為必然需要承擔的民事責任，理應在本案中予以處理。

生效判決書確定的義務，雖未完全履行，但為必然需要承擔的債務，履行義務主體也可據(jù)此判決書確定的債務數(shù)額要求其他應承擔義務的債務人按比例承擔。

本案原告因另案敗訴，判決書確定的債務為必然發(fā)生的債務，其履行該債務的民事責任已被生效判決書確定下來。且該債務債權人已經(jīng)申請執(zhí)行，該債務處于被執(zhí)行狀態(tài)中，原告履行該債務的時間已經(jīng)開始，不能僅因為尚未全部履行而否認其無權向本案被告追償。

四、發(fā)起設立公司時應予以關注的問題

契約精神應存在于公司設立、運營直至解算、清算。因公司尚成立，為了設立公司的需要，往往需要對外簽署合同。公司設立階段各合發(fā)起人基本都處于友好合作狀態(tài)，在需要簽署合同時往往以發(fā)起人作為合同主體與相對方簽署合同。但設立公司必然存在費用、債務，也會存在種種原因不能成立的風險。各發(fā)起人理應意識到公司設立過程中可能存在的風險，應在設立過程中即明確各自的股權比例及相應責任分擔比例。如若公司設立不成，則上述協(xié)議則可稱為處理各自責任的依據(jù)。本案判決書認定，A、B、C之間設立公司的合意成立，A承擔的債務為公司設立行為所產(chǎn)生的債務，理應由其他發(fā)起人按約定的出資比例承擔。但該判決最大缺陷在于D應該承擔的部分既沒有要求A承擔，也沒有要求B、C承擔，該部分比例的損失（即D對應的損失）實際產(chǎn)生，卻未予以分擔，本來該判決可以成為一個有前瞻性的判決，卻因為此部分損失的無端缺失，而存遺憾。

參考文獻：

[1]陳甦.司法解釋的建構理念分析——以商事司法解釋為例.法學研究.2012（2）.

[2]陳金釗.法律人思維中的規(guī)范隱退.中國法學.2012（1）.

[3]江必新.司法對法律體系的完善.法學研究.2012（1）.

[4]黃輝.中國公司法人格否認制度實證研究.法學研究.2012（1）.