摘 要 作為游戲中的重要要素，某些游戲界面也具備識別和區(qū)分商品來源的作用，并且需要相應(yīng)的制度予以保護。2017年，我國首個為知名游戲界面提供禁止仿冒保護的案件判決生效，新《反不正當競爭法》也對仿冒行為條款也進行了修改，這無疑為游戲界面尋求禁止仿冒保護提供了重要的思路；層出不窮的界面仿冒行為案件不僅顯示出了舊法在處理界面問題上的窘迫，也印證了新《反不正當競爭法》框架下給某些游戲界面提供禁止仿冒保護的可行性。

關(guān)鍵詞 游戲界面 仿冒 顯著性 混淆

作者簡介：劉乾，北京外國語大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.224

由于游戲市場存在巨大的商業(yè)利益，各種不正當競爭行為層出不窮。近年來，理論與實務(wù)界對保護游戲名稱的研究日漸增多，但鮮少有人注意到某些游戲界面也具有與之類似的商業(yè)標識屬性。

與在商標法領(lǐng)域受到的冷落恰恰相反，某些游戲界面不僅可能具有著作權(quán)上的獨創(chuàng)性或是專利法上的實用性，其在吸引用戶、表明來源及承載商譽等各方面都可能有著極為重要的作用。直到“暴雪網(wǎng)易《魔獸世界》訴《全民魔獸》侵權(quán)及不正當競爭案” 橫空出世，這昭示著某些游戲界面似乎也具有成為有一定影響的其他商業(yè)標識的可能性，能夠成為被仿冒的對象。

一、新舊《反不正當競爭法》關(guān)于仿冒行為的改變

（一）關(guān)于“知名”、“知名商品”與“有一定影響

首先，新《反不正當競爭法》 第六條摒棄了過去實務(wù)界將“知名商品”和“特有”作為判斷是否提供禁止仿冒保護的其中兩個要件的做法，將“有一定影響力”這一要求對應(yīng)到商業(yè)標識本身。這回應(yīng)了競爭法應(yīng)予保護的是為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標識，而非知名商品的呼吁。

其次，筆者認為新法中的“有一定影響”與舊法中的“知名”兩概念并無實質(zhì)性區(qū)別，在判斷“有一定影響”時，仍可沿用過去的標準。因為從目的解釋而言，新法與舊法關(guān)于規(guī)制仿冒行為的立法目的應(yīng)屬一致，新舊法中禁止仿冒制度保護的對象和范圍并無實質(zhì)性區(qū)別。而且，“知名”與“一定影響”都是不確定的范圍，有賴于個案判斷，二者間已經(jīng)不存在具有實際意義和可操作性的區(qū)分空間了。

（二）關(guān)于“特有”與“顯著性”

舊《反不正當競爭法》第五條中的“特有”一詞實際上就體現(xiàn)了仿冒行為制度的顯著性要件。而新法之所以刪去“特有”一詞，筆者認為是因為在脫離“知名商品”這一要件并對法條的表述進行重塑的過程中，條文整體上已經(jīng)將對顯著性的要求涵蓋其中，無須再使用“特有”這一可能導(dǎo)致條文被限縮解釋的詞匯。不過也有學(xué)者主張，刪去原法律規(guī)定的“特有”要求應(yīng)當是一種疏忽，反不正當競爭法以“特有”體現(xiàn)顯著性要件是必要的。但不管如何，在適用禁止仿冒制度的過程中，權(quán)利人仍需對涉案商品標識的顯著性進行論證。

（三）禁止仿冒制度適用對象擴張

首先，新《反不正當競爭法》第六條第一款所規(guī)定的仿冒行為的對象不僅限于與知名商品相同或近似的“名稱、包裝、裝潢”，而是擴大到了“商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”。

而且，新法第六條第（四）項又設(shè)置了禁止仿冒行為的兜底性條款，這為其他商業(yè)標識獲得此類保護的提供了可能性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（下稱《解釋》）第22條中所涉及的作品名稱、角色名稱的保護以及商品化權(quán)等問題也可能需要啟動此兜底條款。

由此可見，禁止仿冒制度的適用對象在雙重層面上進行擴張，這更加為游戲界面獲得禁止仿冒保護的可行性提供了思路。

（四）新舊法在“界面”的禁止仿冒問題上的適用差別

在北京市海淀區(qū)人民法院發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)不正當競爭糾紛審判情況分析——暨十大典型案例》中，有兩件涉及“界面”的案例，分別是“快手”訴“小看”短視頻界面設(shè)計不正當競爭糾紛案及“簡理財”訴“愛簡理財”抄襲網(wǎng)頁頁面及手機應(yīng)用APP界面不正當競爭糾紛案 。由于這兩個案件發(fā)生于反不正當競爭法修改之前，當時仿冒行為的對象還未擴張至商業(yè)標識，當事人均是以舊《反不正當競爭法》第二條主張權(quán)利，而法院在判決主文中的論述實際上已經(jīng)包含了對于“界面”的禁止仿冒問題的判斷。這也說明在《反不正當競爭法》修改后，當事人在界面問題上是可以據(jù)新法第六條尋求救濟的。

二、探尋游戲界面獲得禁止仿冒保護的可能

（一）典型案例：《魔獸世界》訴《全民魔獸》

在“暴雪網(wǎng)易訴《全民魔獸》侵權(quán)及不正當競爭糾紛”一案中，兩原告主張由三被告分別開發(fā)、運營和傳播的《全民魔獸：決戰(zhàn)德拉諾》侵犯了原告的著作權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。2016年8月，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院對作出一審判決，法院將戲名稱“魔獸世界德拉諾之王”具認定為知名服務(wù)的特有名稱；將標題界面、登錄界面和人物構(gòu)建界面視為知名服務(wù)的特有裝潢，并運用舊《反不正當競爭法》第五條第（二）項這一仿冒行為條款認定被告構(gòu)成不正當競爭。二審法院廣東省高級人民法院對這一判決原因予以了肯定，并判決駁回上訴，維持原判。

（二）案例分析

雖然本案中法院仍采取的是舊法中“知名商品”+“特有”的雙重標準判斷仿冒行為的對象，但其認定的各項事實仍舊需要包含新法所要求的“有一定影響”、顯著性和混淆可能性等要件，其對游戲界面是否屬于裝潢的認定過程也可為將游戲界面納入商業(yè)標識范疇內(nèi)的論證提供重要思路。

1. 涉案游戲界面的商業(yè)標識屬性

首先，指出網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下依然存在裝潢等商業(yè)標識，且網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實環(huán)境下對于商業(yè)標識的保護邏輯應(yīng)當一致。法院認為，現(xiàn)實服務(wù)與虛擬服務(wù)都是服務(wù)，兩者在服務(wù)環(huán)境上的區(qū)別，不應(yīng)該成為拒絕虛擬服務(wù)提供者享有禁止仿冒救濟的理由。

在新《反不正當競爭法》的框架下，其實并不需要將游戲界面解釋為“裝潢”，只要肯定其作為商業(yè)標識的可能性，即可以為其獲得禁止仿冒保護提供支持。實際上，筆者認為這三個游戲界面能夠構(gòu)成商業(yè)標識，但其能否被視作“裝潢”卻有待商榷，將在后文詳細說明。

2. 涉案游戲界面的顯著性

其次，指出游戲界面可能具有顯著性。在論證過程中，法院同樣引用了《解釋》第二條的規(guī)定，說明“特有”的含義實際上就是指“具有區(qū)別商品來源的顯著特征”。一審法院認為，通過這三個游戲界面，玩家能夠建立起與原告游戲的特定聯(lián)系，進而對服務(wù)的來源進行識別和區(qū)分。二審法院還補充說明了涉案標題界面、登陸界面、人物創(chuàng)建界面的構(gòu)成與《魔獸世界》特定游戲元素緊密結(jié)合，通過色彩、線條、圖案及構(gòu)圖形成獨特風格，相關(guān)公眾接觸到該界面時能夠建立起與《魔獸世界》的聯(lián)系。

3. 涉案游戲界面的知名度

再者，指出“知名游戲中玩家必經(jīng)的”游戲界面一般具備“知名”的屬性，這為能夠獲得禁止仿冒保護的游戲界面的劃出了一片范圍。雖然當時“知名”這一屬性針對的是商品本身，但從案件中我們其實已經(jīng)可以看出對游戲界面知名與否的論述邏輯。原告之所以對三個游戲界面提出禁止仿冒的主張，正是因為這是所有玩家進入游戲前所必經(jīng)的界面。因此，結(jié)合易于證明的《魔獸世界》游戲的高知名度，是能夠認定這三個游戲界面一定是為眾多相關(guān)公眾所熟知的。

4.競爭者使用的混淆可能性

在混淆可能性的問題上，本案提出了游戲商業(yè)標識的比對方法。標題界面、登陸界面和人物創(chuàng)建界面這三者，也是被告游戲的所有用戶在進入游戲之前必經(jīng)的游戲界面。且經(jīng)過法院比對，除標題文字有所區(qū)別外，被訴游戲的以上三個游戲界面完全抄襲了《魔獸世界》系列游戲的裝潢設(shè)計，已足以導(dǎo)致玩家的混淆誤認。在已經(jīng)肯定《魔獸世界》的三畫面屬于具有顯著性的知名商業(yè)標識之后，這實際上已經(jīng)足以說明被告在《全民魔獸》游戲中實施了仿冒行為，足以引其玩家誤認其游戲系暴雪公司、網(wǎng)易公司的產(chǎn)品或是與二者存在特定聯(lián)系。

除此之外，本案還認定了網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)當被定性為服務(wù)；用知名度的輻射認定系列游戲的游戲名稱是否知名；認定不同平臺的游戲間也存在競爭關(guān)系等。在判斷這些問題時，法院實際上已經(jīng)在判斷商業(yè)標識本身是否具有一定影響，而不是在判斷商品本身的知名，這與新《反不正當競爭法》的修改方向是一致的。

三、掃除游戲界面獲得禁止仿冒保護的障礙

（一）典型案例：《爐石傳說》訴《臥龍傳說》

其實，早在2014年的“《爐石傳說》訴《臥龍傳說》案 ”中，暴雪公司和網(wǎng)易公司就已經(jīng)在著作權(quán)侵權(quán)的請求以外，試圖通過這一途徑對其游戲界面尋求保護。在該案中，原告主張其《爐石傳說》游戲的爐石標志、單個戰(zhàn)斗場面、382張卡牌及套牌組合三項均屬于知名商品的特有裝潢。上海市第一中級人民法院雖依賴的還是《反不正當競爭法》的原則性條款，但并未直接否認為游戲界面尋求禁止仿冒保護的訴訟思路。

（二）案例分析

1.否認《爐石傳說》及其商業(yè)標識的“知名”

法院認為，雖然《爐石傳說》在其他國家和地區(qū)已經(jīng)運營過很長時間，但原告于中國范圍內(nèi)開始運營此游戲的時間與被告游戲《臥龍傳說》的運營時間僅隔兩天，且當時原告的游戲在中國剛剛發(fā)布，法院因此認定相關(guān)公眾不可能對《爐石傳說》及其商業(yè)標識產(chǎn)生了廣泛的認知，否認其“知名”。

2.否認其主張的三項游戲界面的顯著性

法院認為，《爐石傳說》游戲的爐石標志、單個戰(zhàn)斗場面、382張卡牌及套牌組合需要在游戲過程中才能逐漸展示給玩家，難以具備區(qū)別商品來源的功能。

筆者不贊同這一觀點。實際上，《爐石傳說》的各項商業(yè)標識足夠獨特，具有較強的顯著性，并且其中的許多標識與暴雪公司制作、網(wǎng)易公司運營的其他游戲相對應(yīng)，是能夠指示該款游戲的服務(wù)來源的。法院提出的“要在游戲過程中才能逐漸展示”這一點并不足以否認其具有顯著性和指示來源的功能。

3.否認具有引起混淆的可能性

法院認為，由于涉案商業(yè)標識不具有顯著性，被告即便使用了與《爐石傳說》相近似的裝潢，也不會因此造成相關(guān)公眾的混淆與誤認。

筆者認為，不具備引起混淆的可能性，的確是本案中的“單個戰(zhàn)斗界面”和“382張卡牌及套牌組合” 這兩項游戲內(nèi)容難以適用禁止仿冒保護的核心原因，但是這一事實并非源于游戲界面不具有顯著性，而是來源于被告對于這些商業(yè)標識的使用并不是出于識別來源的作用。法院提出的“要在游戲過程中才能逐漸展示”這一點，也只能否認售前混淆的可能性，依然無法否認混淆可能性，競爭者使用的方式才是真正重要的。

因為這兩款游戲而言，相關(guān)公眾必須在實際購買或者下載之后，通過各種各樣的操作和一定時間的游戲體驗，才能看到單個戰(zhàn)斗場面、382張卡牌及套牌組合這兩項游戲內(nèi)容，因此并非所有用戶都能瀏覽到它們，而且單個戰(zhàn)斗場面在每場游戲中也存在較大的差異。對用戶來說，它們僅僅是游戲的內(nèi)容，并不會影響它們對于服務(wù)來源的識別。因此，雖然這兩項商業(yè)標識可能構(gòu)成知名的商業(yè)標識，也可能具有顯著性，但由于被告并未將其作為識別來源的標識而使用，因此并不具備混淆可能性，就不存在仿冒問題。但是被告對于“爐石標志”這一商業(yè)標識的使用，實際上是滿足混淆可能性的條件的，結(jié)合其他要件判斷，筆者認為應(yīng)當屬于仿冒行為。

四、判斷游戲界面能否獲得禁止仿冒保護的一般邏輯

對游戲界面的仿冒行為的判斷，應(yīng)當遵循判斷商標侵權(quán)行為的一般邏輯。因此，要分別判斷游戲界面本身是否是具有顯著性的商業(yè)標識、該游戲界面是否具有知名度、競爭者對于相同或近似游戲界面的使用是否存在混淆可能性這三個不同的問題。

（一）知名度問題：游戲界面是否有一定影響力

在反不正當競爭法中，仿冒行為的對象必須是有一定影響力的商業(yè)標識。在《魔獸世界》訴《全民魔獸》案中，游戲本身的知名和所有用戶進入游戲前必須經(jīng)過三個涉案游戲界面這兩點，共同構(gòu)成了對游戲界面知名度的論證。從這個邏輯再進一步，筆者認為即便不是知名游戲中玩家必經(jīng)的游戲界面，只要某個游戲界面具有足夠的特殊性，能夠明確標識游戲服務(wù)的來源，并在相關(guān)公眾中有相當?shù)闹?，也可能作為有一定影響的商業(yè)標識獲得禁止仿冒保護。

同樣在此案中，知名度的輻射這一判斷方法對系列游戲的商業(yè)標識的知名認定無疑有著重要的參考價值。它說明了同一主體在運用屬于同一系列的多個游戲的某些商業(yè)標識時，它們彼此間可能存在知名度的關(guān)聯(lián)，能夠共同受到該系列游戲統(tǒng)稱的知名度的輻射。

（二）顯著性問題：能否起到識別和區(qū)分來源的作用

從前兩起典型案件可以看出，某些游戲界面的確具有顯著性，能夠起到識別和區(qū)分商品來源的作用。因此，可以從游戲本身設(shè)計的獨特性強弱與知悉游戲相關(guān)玩家的規(guī)模兩方面予以考慮，前者體現(xiàn)固有顯著性，后者影響獲得顯著性。

筆者認為，游戲界面雖然具有商業(yè)標識的屬性，但卻不應(yīng)當將游戲界面狹隘地認定為“裝潢”，并且游戲界面是否屬于游戲服務(wù)的裝潢這一點也不會影響其顯著性及其混淆可能性的判斷。

因為正如《爐石傳說》案中法院的論述，商品的裝潢具有售前指示性，能讓相關(guān)公眾在選擇商品前就對商品的來源進行識別。在此意義上，將游戲界面類比于門面裝飾就存在一個邏輯漏洞，那就是在用戶從游戲中接觸到游戲界面的時候，實際上已經(jīng)下載客戶端并開啟了特定的游戲，完成了對商品服務(wù)的選擇，而接觸到門面裝飾時用戶并未對服務(wù)進行選擇，二者存在明顯的不同。

但是，不能夠類比為裝潢，不代表游戲界面不具備識別服務(wù)和區(qū)分來源的作用，即并不說明其自身不具有顯著性?！爸虡说奶赜醒b潢”之所以在舊《反不正當競爭法》中被例舉而出，實際上是因為消費者接觸到裝潢這發(fā)生在售前，競爭者使用裝潢這一行為更易被證明具備“混淆可能性”，而裝潢是否具有顯著性仍然是需要額外證明的。

在《魔獸世界》訴《全民魔獸》案中，法院實際上是結(jié)合立法目的，對裝潢作了擴張解釋。從新《反不正當競爭法》第六條看來，這種擴張解釋的價值取向與新法的立法方向是一致的，在當時法條存在局限的情況下采取這樣的法律解釋方法，通過司法論證兼顧了個案正義與法律約束，較為妥當。

（三）混淆可能性：競爭者的使用是否可能導(dǎo)致誤認

根據(jù)新《反不正當競爭法》第六條，本法中的“混淆”包含引人誤認為是他人商品或者引人誤認為商品與他人存在特定聯(lián)系兩個方面。需要注意的是，混淆在消費者與商品或服務(wù)接觸的各個階段都有可能發(fā)生。因此，使用“名稱、包裝、裝潢”這類更有可能導(dǎo)致售前混淆的商業(yè)標識的行為，僅僅是更易被證明混淆可能性，但存在混淆可能性的商業(yè)標識使用行為卻是難以被窮盡的。新法對于商業(yè)標識保護范圍的擴張也印證了這一點。

實際上，在此只需要考察競爭者是否將具有顯著性的商業(yè)標識用于發(fā)揮識別商品來源的作用，因而產(chǎn)生混淆的可能性。如果像是“輝瑞案 ”中，競爭者對于商業(yè)標識的使用并不能起到引起混淆的作用，那么這種使用行為便不會構(gòu)成仿冒。因此，原權(quán)利人有沒有對游戲界面進行所謂的“商標性使用”，也并非禁止仿冒制度所應(yīng)當考察的問題。

一般來說，競爭者對于他人游戲界面的使用主要有兩種方式。一種是用于游戲外進行游戲宣傳，此時對于用戶而言，在對想要獲取的游戲進行篩選的過程中，特定游戲界面能夠起到極強的來源指示作用。另一種是將其他游戲相同或類似的游戲界面直接運用在自己的游戲中的行為。這兩種形式的使用行為的對象如果有一定影響力，且達到了指示商品來源的作用，具有混淆可能性，均有可能構(gòu)成反不正當競爭法上的仿冒行為。

值得注意的是，網(wǎng)頁游戲的主頁面除了具備游戲界面的屬性外，甚至直接落入了新《反不正當競爭法》第六條第（三）項的“網(wǎng)頁”范疇內(nèi)，這更加說明商業(yè)標識的多樣性。不應(yīng)將商業(yè)標識機械地嵌套進法條中列舉出的標識中，而應(yīng)當仔細分析它們的技術(shù)實質(zhì)和法律屬性，靈活地對仿冒行為制度進行運用。

注釋：

廣東省高級人民法院（2016）粵民終1719號及（2016）粵民終1775號民事判決書。

本文所指的新《反不正當競爭法》于2017年11月24日修訂并公布、自2018年1月1日起施行。

北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初30464號判決書。

上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。

最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書。

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