摘 要 有限公司股東轉讓其股權在本質上是改變了股東與公司之間的權利義務關系，但同時涉及公司與股東、公司與其他股東之間利益關系。股權轉讓并非傳統(tǒng)單一的合同關系，而應將其置于公司團體法理論思維下進行考量，重新審視有限公司股權轉讓的法律構造。

關鍵詞 有限公司 公司章程 股權轉讓

作者簡介：李向華，中國電子科技集團公司第十四研究所，高級業(yè)務主管，企業(yè)二級法律顧問，研究方向：企業(yè)法律。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.151

目前現(xiàn)行《公司法》第71條及《公司法解釋（四）》（后文簡稱《解釋（四）》）第17至22條，構成了我國有限公司股權轉讓的規(guī)則體系。其中，《解釋（四）》對第71條未盡明確之處進行了細化，但并未完全回應解決理論中尚存爭議的疑難點，故本文首先分析現(xiàn)行法律規(guī)則的構造邏輯，進而分析實踐中影響裁判結果成因并解釋。

一、股權轉讓的法律構造及邏輯困境

《公司法》第71條整體由兩部分構成，即，第1至3款規(guī)定股權對外轉讓效力及股東的優(yōu)先購買權，屬于法律強制性規(guī)定；而第4款則體現(xiàn)了《公司法》對于公司章程及股東意思自治的尊重。

根據(jù)第1至3款規(guī)定，有限責任公司股東為實現(xiàn)股權轉讓之目的，需要經(jīng)過兩道程序。首先，股權出讓方首先需要征求其他股東意見，如果半數(shù)以上其他股東同意的，方可以轉讓；相反如果半數(shù)以上反對的，則該部分股東應當購買，否則視為同意。其次，公司其他股東可以按照本條第三款行使優(yōu)先購買權，亦可以放棄行權。因此，目前我國《公司法》的有限公司股權對外轉讓的制度設計，實際上涉及兩個層面問題，即，公司股東同意程序和優(yōu)先購買權行使程序。由此產(chǎn)生的問題便是：股東在對外轉讓股權時，如何理解“其他股東同意”條款的功能。

為充分尊重股東意思自治，在2005年修改《公司法》時確立了公司章程作為《公司法》的替代和補充地位，進而催生了第71條第4款。但隨之而來的問題便是章程自治如何排除任意性法律規(guī)范？公司章程限制股東轉讓股權的合法性邊界應當如何厘定？

概而言之，造成上述爭論的根本原因在于忽視了公司法的團體法思維，認為公司股東之間的股權轉讓行為乃是當事人雙方法律關系，未能準確理解作為《公司法》這一團體法中最為重要的主體——公司，如何影響股東之間的法律關系。

二、團體法思維下股權轉讓限制的解釋

（一）如何理解實踐中的“其他股東同意”

如前所述，根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第71條之構造，有限公司股東預實現(xiàn)股權對外轉讓之目的，需要受到兩層制度約束。第71條第2款規(guī)定了股權對外轉讓的股東同意程序，而后才是第71條第3款股東優(yōu)先購買權之行使。但目前實踐中，忽略第71條第2款“其他股東同意”的程序已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)象，也即，股東在轉讓股權時，往往忽略爭得其他股東過半數(shù)同意這一步驟，轉而直接詢問其他股東是否行使優(yōu)先購買權。

那么是何原因造成了司法實踐的共同“理性選擇”？可能的答案應是——追求股權轉讓操作的便捷和效率。這種簡化操作似乎也得到了最高人民法院的默許，其在提審時并沒有對一審杭州市中級人民法院總結的優(yōu)先購買權前提條件提出異議。該觀點在《解釋（四）》（征求意見稿）中也有所體現(xiàn)，該稿第25條規(guī)定，有限公司股權擬對外轉讓時，收到出讓人通知的其他股東無須單獨表示同意或者不同意轉讓，直接表示是否行使先買權即可；在規(guī)定期間內不行使先買權或主張先買權但不符合同等條件要求的，即視為同意轉讓并放棄先買權。但其最終未能被正式寫入解釋中，這意味著忽視同意程序的簡化操作仍有待商榷。

（二）簡化同意程序的邏輯悖論

既然同時遵守股東同意程序和優(yōu)先購買程序有違商法之效率追求，那么《解釋（四）》最終為何放棄采納這一看似“效率”的規(guī)則設計呢？其原因在于，是否設置股東同意程序，將可能導致不同的股權轉讓效果。

1.兩種模式的邏輯解釋

若按照第71條第2、3款之要求，公司其他股東享有兩次購買對外轉讓的股權。依第2款，公司其他股東有半數(shù)不同意將股權轉讓給公司以外股東時，則不同意對外轉讓的股東應當購買；依第3款，則是在獲得股東過半數(shù)同意時，公司其他股東享有同等條件下的優(yōu)先購買權。兩條款規(guī)定的條件和主體有所區(qū)別。以某股東預轉讓公司20%（假設持股比例與表決權比例一致）股權為例，若預成功轉讓，則至少獲得公司其他持股40%以上的股東同意，假設持股50%的股東不同意，則由該部分股東購買，剩余持股30%的股東無須購買；相反，若持股50%的股東同意，則公司其他持股80%的股東均享有同等條件下的優(yōu)先購買權。因此，按照上述邏輯，某股東希望將股權完全轉讓給公司以外的第三人，則需要經(jīng)由上述兩道程序，即便是存在獲得持股50%以上股東同意后，剩余持股30%的股東也不會行使優(yōu)先購買權，這就導致第一步征求意見基本形同虛設，而直接詢問其他股東是否行使優(yōu)先購買權即可。如果所有股東均誠實守信，則上述規(guī)則似乎確屬多余，但問題在于，若上述案例中原本持股30%反對對外轉讓的股東，之后又要求行使優(yōu)先購買權，則可能最終導致股權轉讓結果的不確定性，進而徒增交易成本。故而，實踐中往往要求股東特別聲明放棄優(yōu)先購買權。

2.二元模式的邏輯差異

既然商事實踐已經(jīng)自發(fā)修正了立法邏輯漏洞，那么股東同意程序是否還有存在的必要性？概而言之，是否承認股東同意程序與優(yōu)先購買權程序的二元結構有如下幾點區(qū)別：首先，多數(shù)股東對公司的控制結果不同。若忽略股東同意程序，直接征求股東優(yōu)先購買權，則可能導致公司多數(shù)股東無法控制公司股權流轉去向。其次，第71條第2款與第3款的權利基礎不同。在第2款語境下，股東對外轉讓股權未經(jīng)同意的，則反對的股東應當購買，此時啟動的并非是股東優(yōu)先購買權，而是反對對外轉讓股東應負擔之購買義務；相反，若忽略股東同意程序，其他股東行使的優(yōu)先購買權必須符合“同等條件”，這也是導致實踐中出現(xiàn)第三方故意設置明顯高于股權價值的轉讓條件，惡意排除公司其他股東行使優(yōu)先購買權之原因。

（三）團體法思維下的路徑選擇

域外法在規(guī)制有限公司股權轉讓時，往往在法定股東同意程序或章程自治的優(yōu)先購買權設定中擇一適用。以日本《公司法》為例，其在第二章第二分節(jié)（第136～145條）中規(guī)定了股份轉讓的批準程序，具體而言，對于被限制轉讓的股份，如果要將其轉讓給公司以外的人時，受讓人需要取得公司的承認。此外如果公司不承認轉讓的，則可以由：（1）公司購買；（2）指定的第三人購買；以及；（3）由公司和制定的買受人共同購買。實際上，在不規(guī)定優(yōu)先購買權的公司法域中，股東同意程序亦可足以實現(xiàn)維護有限公司的人合性和股權的自由轉讓。相反，由公司章程限制股權轉讓自由，則是來自普通法的經(jīng)驗。在美國，閉鎖公司往往通過公司章程和股東間協(xié)議，來實現(xiàn)股權轉讓限制目的。例如《特拉華州普通公司法》第202條，以列舉的方式明確了公司章程可以選擇股權轉讓限制。

總體來說，我國《公司法》在最初設計有限公司股權轉讓制度時，采用了股東同意和優(yōu)先購買權的二元構造，但立法者似乎并沒有注意到該條款內部本身的邏輯障礙，導致實踐中第71條第2款淪為“稻草人“條款。同時，第71條4款參考普通法之經(jīng)驗，設計了尊重股東意思自治的“章程另有規(guī)定”條款，但卻最因自治范圍過寬，終淪為個別心存叵測股東濫用權利的工具。因此，《解釋（四）》最終未采納有關股東優(yōu)先購買權的規(guī)則建議，也在很大程度上給出了重新審視股東同意模式的空間。無論立法最終會采納何種模式，第71條第4款確立股東意思自治的空間，必然是順應公司自治要求，因此，如何正確把握公司章程的自治邊界，則是司法介入公司自治的又一個重要議題。

三、章程限制股權轉讓的邊界與效力

（一）公司章程的效力擴張

1.“章程另有約定”的邏輯進路

2005年《公司法》在修訂過程中，擴充了原1993年《公司法》第35條之內容，形成了第71條的共4款內容。在1993年《公司法》中所載明的股權轉讓規(guī)則屬于強制性規(guī)范，而修改后的《公司法》第71條整體邏輯，變?yōu)榭膳懦娜我庑砸?guī)范，只有當事人沒有根據(jù)第4款的賦權，約定公司章程優(yōu)先于第71條前三款預設的默示規(guī)則時，第2、3款的轉讓規(guī)則才得以適用。然而在實踐中，由于未能明確給出“章程另有約定”的范圍，導致實踐中大量出現(xiàn)與該條有關的爭議?！豆痉ā芳热皇跈嘤邢薰鞠拗乒蓹噢D讓自由的任意性規(guī)定，那么其也不應否認完全禁止轉讓股權轉讓自由的章定條款，故對完全限制股東處分股權的“另有約定”，則成為爭議的焦點。

2.“章程另有約定”的司法實踐

實踐中，公司章程往往采用如下幾種方式約定限制股權對外轉讓：

其一，限制股權轉讓價格。限制股權轉讓價格是最為常見的“章程另有規(guī)定”條款。通常來說，公司章程往往要求顯著偏低的轉讓價格。對此，山東省高級人民法院認為， 若公司章程對股權轉讓價格已經(jīng)約定的，則應該適用該約定，只有在章程沒有約定價格時，才應以評估的方式確定轉讓價格。

其二，限制股權轉讓對象。限制轉讓對象多出現(xiàn)在公司職工或高管離職時，要求其必須退股或要求其將股權轉讓給工會代為持有。美國法院在審查限制離職股東退股條款時，主要考慮到三個因素：一是被限制股東是否知曉；二是導致職工離職的因素是否存在不合理之處；三是轉讓價格是否達到嚴重不合理的程度。 因此，在限制股權轉讓對象，尤其是離職職工股權轉讓的，原則上應尊重雙方約定，但不排除特定情況下突破約定條款。

其三，限制章程轉讓規(guī)則的修改。公司章程屬于有限公司發(fā)起股東的共同約定，是全體股東一致的意思表示。而《公司法》對公司章程修改，則僅僅要求絕對多數(shù)股東通過即可，這種規(guī)制邏輯便為部分股東（大股東）通過修改公司章程，來實現(xiàn)限制股權對外轉讓提供了可操作空間。有學者認為，股份有限公司限制股權轉讓條款若是通過修改做出且未經(jīng)過全體股東一致同意的，屬于通過公司章程增設股東新義務，在司法審查中應作無效條款處理。 但此種邏輯在有限責任公司中也同樣適用。

（二）“章程另有約定”的解釋空間

實踐中涉及“章程另有規(guī)定”遠不止上述所列舉的情形，歸納來看，限制股權轉讓可以分為兩個層面，即，限制股權轉讓程序和實質上限制股權處分的實質權利。從立法的體系解釋角度審視，第71條前三款規(guī)定的也是關于股權對外轉讓的程序性條款，而并非實體性質的處分權，因此，第71條第4款也應當將“章程另有規(guī)定”限縮解釋為對股權轉讓程序的另有規(guī)定。根據(jù)官方解釋，第71條旨在規(guī)制有限責任公司股權轉讓之程序，在確保股東轉讓股份權利的同時，維護股東之間信賴利益及其他股東的正當利益。但是，從上述三個案例來看，由于法條表述不甚嚴謹，導致長期以來第71條第4款功能和適用范圍已經(jīng)出現(xiàn)嚴重泛化，因此需要重新解讀。

1.限制條款設計的法理基礎

對第71條第4款“章程另有規(guī)定”解釋的前提是對章程的法理基礎進行解讀，《公司法》對于初始章程和修訂章程賦予了不同內涵基礎。

公司初始章程是所有股東（發(fā)起人）的一致意思表示，而章程的修改并非如此。根據(jù)《公司法》第23、25條之規(guī)定，有限責任公司股東共同制定章程（第23條），并且股東應當在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。相反，根據(jù)《公司法》第43條之規(guī)定，有限責任公司的章程修改，則是由公司股東會作出，并且僅需要三分之二以上表決權的股東通過即可。由此可見，公司初始章程由所有股東（發(fā)起人）共同制定，并且要求所有簽署章程的股東形成一致