朱曉盆

【摘要】在職務(wù)侵占罪中，“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定以及由此產(chǎn)生的對(duì)職務(wù)侵占罪與盜竊罪等其他罪名的區(qū)分是困擾司法實(shí)務(wù)部門的難題。筆者在明確職務(wù)侵占罪侵犯的法益及其犯罪手段的基礎(chǔ)上，展開(kāi)對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理論分析。

【關(guān)鍵詞】職務(wù) 法益 手段 侵占

我國(guó)《刑法》第271條所規(guī)定的職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。行為人非法占有本單位的財(cái)物，是否利用了其職務(wù)上的便利，是認(rèn)定構(gòu)成本罪的重要因素之一，也是本罪與盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵。而如何對(duì)‘利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行準(zhǔn)確且合理的解釋，仍為理論和實(shí)踐中的難題。

一、職務(wù)侵占罪保護(hù)的法益

由于刑法的目的在于保護(hù)法益，法益具有構(gòu)成要件解釋機(jī)能，只有在合理界定職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益基礎(chǔ)之上，才能對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件做出正確的解讀。

關(guān)于職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益，存在單一法益論與雙重法益論。單一法益論是我國(guó)學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)，其將職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益僅僅界定為“公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”。雙重法益論則認(rèn)為職務(wù)侵占罪保護(hù)的法益除了財(cái)產(chǎn)之外，還包含“本公司的管理制度”或者“單位公共權(quán)力法益”。

職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益肯定包含財(cái)產(chǎn)，但二元論者或者將公司、企業(yè)的管理制度并列，或者將單位公權(quán)力并列，作為職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益。筆者并不贊同。“單位的公權(quán)力”或者“公司、企業(yè)的管理制度”都是為了達(dá)到保護(hù)公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)目的的手段，沒(méi)有必要在財(cái)產(chǎn)法益之外，將其作為一項(xiàng)單獨(dú)的法益加以保護(hù)。將公司的管理制度或者公權(quán)力與財(cái)產(chǎn)相并列作為職務(wù)侵占罪所保護(hù)的法益，就忽視了手段與目的之間在價(jià)值位階上的隸屬關(guān)系。職務(wù)侵占罪位于我國(guó)《刑法》分則第五章，所以該罪保護(hù)的是個(gè)人法益（包含法人），又因其犯罪行為是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有”，其中的“職務(wù)上的便利”無(wú)非是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由竟?fàn)幹校瑖@著對(duì)財(cái)產(chǎn)的增值、保值活動(dòng)中所產(chǎn)生的職務(wù)便利（即便參照貪污罪，將“利用職務(wù)上的便利”理解為主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)產(chǎn)的便利條件，也是如此），這就決定了“利用職務(wù)上的便利”僅僅是手段，侵犯財(cái)產(chǎn)才是最終目的，此罪最終侵犯的僅僅是財(cái)產(chǎn)，如此一來(lái)，將“單位的公權(quán)力”與“公司、企業(yè)的管理制度”這樣的保護(hù)財(cái)產(chǎn)的手段與財(cái)產(chǎn)相并列作為職務(wù)侵占做所保護(hù)的法益，就存在將手段與目的混淆的不當(dāng)之處。

二、職務(wù)侵占罪的犯罪手段

“利用職務(wù)上的便利”屬于職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件中的客觀方面，因此，其與同屬于構(gòu)成要件客觀方面的犯罪手段具有關(guān)聯(lián)性，在界定“利用職務(wù)上的便利”這一內(nèi)涵時(shí)，必須明確職務(wù)侵占罪存在哪些犯罪手段。我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的手段包含侵吞、竊取、騙取等手段，這一觀點(diǎn)被稱為“侵占手段復(fù)合說(shuō)”。但筆者更贊同認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段應(yīng)當(dāng)僅僅是為侵占一種犯罪手段的觀點(diǎn)，即“侵占手段單一說(shuō)”。

“復(fù)合說(shuō)”有違刑法面前人人平等原則和罪刑相適應(yīng)原則，由于職務(wù)侵占罪的最高刑罰是15年有期徒刑，而盜竊罪與詐騙罪的最高刑罰都是無(wú)期徒刑，職務(wù)侵占罪的刑罰實(shí)質(zhì)性地低于后兩罪。若認(rèn)為職務(wù)侵占罪的手段除侵占外，還包含竊取、騙取，將直接導(dǎo)致“公司、企業(yè)或者其他單位人員”這一身份成為侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的“避風(fēng)港”。其次，“復(fù)合說(shuō)”混淆了取得罪中占有轉(zhuǎn)移型犯罪（詐騙、盜竊罪）與不轉(zhuǎn)移占有型犯罪（侵占罪）之間的界限。取得罪是指直接占有財(cái)物的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪、侵占罪等。取得罪又可分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪。詐騙罪是利用被害者有瑕疵的意思而轉(zhuǎn)移占有的犯罪，盜竊罪則是違反被害者意思而轉(zhuǎn)移占有的犯罪，侵占罪則是典型的不轉(zhuǎn)移占有犯罪。不同于貪污罪，將職務(wù)侵占罪中的“非法占為已有”解釋為包含盜竊、詐騙，既無(wú)文理依據(jù)，也會(huì)導(dǎo)致占有轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)犯罪與不轉(zhuǎn)移占有型財(cái)產(chǎn)犯罪之間的混淆。再次，將盜竊、詐騙納入職務(wù)侵占罪的手段之中會(huì)導(dǎo)致“利用職務(wù)上的便利”要件的虛化。一旦認(rèn)為盜竊、詐騙也是職務(wù)侵占罪的手段，職務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)在于管理性的解釋就變得狹隘，需要對(duì)“利用職務(wù)上的便利”的理解需要擴(kuò)大，導(dǎo)致“利用勞務(wù)上的便利”也屬于“利用職務(wù)上的便利，從而肯定臨時(shí)搬運(yùn)工竊取鐵路托運(yùn)物資的行為成立職務(wù)侵占罪。

三、“利用職務(wù)上的便利”的理論分析

明確了職務(wù)侵占罪所侵犯的法益僅為財(cái)產(chǎn)，及其犯罪手段只有侵占一種之后，就有了對(duì)“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行理論分析的基礎(chǔ)。

職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)被理解為侵占罪的加重構(gòu)成要件。侵占罪與職務(wù)侵占罪都是將財(cái)物“非法占為已有”的行為，除去“利用職務(wù)上的便利”之外，職務(wù)侵占罪與侵占罪在客觀方面上是一樣的，即都是將代為占有的財(cái)物非法占為已有。職務(wù)侵占罪正是存在“利用職務(wù)上的便利”這一加重構(gòu)成要件，也因此加重了違法性而導(dǎo)致該罪的刑罰升高。

因此，“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵就是“利用基于業(yè)務(wù)而占有單位財(cái)物的便利”。這里的“占有”與刑法對(duì)占有的界定一致，即都是對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配與控制。例如，銀行出納、公司會(huì)計(jì)對(duì)自己管理之下資金的管理，快遞、貨運(yùn)公司的運(yùn)輸工、派送員對(duì)所運(yùn)輸、派送財(cái)產(chǎn)的控制，企業(yè)運(yùn)營(yíng)部經(jīng)理對(duì)運(yùn)營(yíng)資金的支配，公司庫(kù)管員對(duì)倉(cāng)庫(kù)內(nèi)貨物的監(jiān)管等，都屬于基于業(yè)務(wù)而取得的占有。這里的“業(yè)務(wù)”應(yīng)當(dāng)是基于社會(huì)生活上的地位，而反復(fù)、持續(xù)從事的對(duì)象，其可以根據(jù)合同而獲得，也可以根據(jù)其他方式而獲得。如此看來(lái)，職務(wù)侵占罪實(shí)際上是一種業(yè)務(wù)侵占罪，“利用職務(wù)上的便利”，是指將基于業(yè)務(wù)而持有或者基于職務(wù)主管、控制、支配的本單位財(cái)物占為已有”。即認(rèn)定職務(wù)侵占罪可以從判斷行為人與財(cái)物是否具有控制關(guān)系這一實(shí)質(zhì)性要素入手，而不必過(guò)分刻意地去糾纏、區(qū)分職務(wù)、勞務(wù)、職務(wù)便利、工作便利等界限本身并不十分清楚的概念。

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