摘 要 在當前司法實踐中，普遍認為違約方繼續(xù)履約所需成本過高時，為平衡雙方利益，違約方也可以行使解除權(quán)。但此觀點并未將解除權(quán)視為違約方應(yīng)有之權(quán)利，而在雙方利益無法平衡時的無奈之舉。然本文認為，合同解除權(quán)的產(chǎn)生基于合同雙方意思自治原則，法律所欲探求的并非否決某一方的解除權(quán)，而是應(yīng)當以誠實信用原則為根基，探究解除權(quán)行使過程中合同雙方當事人的利益得失及平衡方式。本文以誠實信用原則作為探討違約方行使解除權(quán)的基本理論，認為法院應(yīng)當建立以重新交涉權(quán)為核心的前置程序，由違約方對解除合同的合理性進行舉證，并以解除合同的時間點計算違約方所應(yīng)付賠償責任，使守約方合法利益不會減少，最終讓合同雙方得以妥善處理解除事宜。

關(guān)鍵詞 違約方 合同解除權(quán) 誠實信用原則 重新交涉權(quán)

作者簡介：林瑋，廣東大觀律師事務(wù)所，研究方向：法律。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.106

一、違約方合同解除權(quán)的法律內(nèi)涵

（一）違約方享有解除權(quán)的學術(shù)爭鳴

違約方對合同履行有過錯，且往往有悖于守約方的利益，故常被認為不得行使解除權(quán)。解除權(quán)是形成權(quán)，更是合同履行出現(xiàn)問題時的救濟性權(quán)利，當事人通過行使解除權(quán)的方式，減少自身所應(yīng)承擔的義務(wù)，及時止損。一種觀點認為，我國《合同法》第94條中的當事人一方，僅指守約方，因若行為人已達成該條（3）、（4）款的規(guī)定 ，唯有一種現(xiàn)實結(jié)果，即違約。因此，條款中的當事人一方，實質(zhì)上便是指違約方，相對的，條款中有權(quán)行使解除權(quán)的，即非違約方。另一種觀點認為《合同法》第94條并釋明當事人有且僅指守約方，因此違約方?jīng)]有喪失解除權(quán)。本文認為，解除合同僅僅是一種止損行為，違約方的過錯與其是否可以行使此類減損行為并無關(guān)聯(lián)。

（二）基于意思自治的違約方合同解除權(quán)

筆者認為解除權(quán)系意思自治的結(jié)果，與當事人是否違約無關(guān)聯(lián)。合同的本質(zhì)在于自由創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)并使雙方得以遵循之，在民法上的權(quán)利義務(wù)體制上，合同系法律行為類型之一。因此，訂立合同之自由，還原于法律行為的層面，即是所謂之法律行為自由。足見，法律行為（合同）茍有所謂自由，必須意思表示有其自由，而且其最終據(jù)點必須（效果）意思自由。由此而言，只要合同得以成立，雙方當事人意思自治的法律效果也必然蘊藏其中，換言之，雙方當事人也得基于意思自治，就是否解除合同表達其意思。違約方附有解除權(quán)，系基于私法意思自治的根本性權(quán)利。

（三）違約方合同解除權(quán)行使的意義

但若當事人一方如僅依意思自治便得對合同行使解除權(quán)，將會使得契約精神蕩然無存，簽訂合同的根本目的在于創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)使得雙方得以遵守，更簡而言之，訂立合同之目的往往在于求一個“穩(wěn)”字。如果解除權(quán)的行使如此簡單，合同最基本的履行都沒有了保障，契約制度的意義便無從談起。

違約或守約并非解除權(quán)產(chǎn)生的法律要素，解除權(quán)的存在亦與違約與否無直接關(guān)聯(lián)，合同解除權(quán)是合同當事人固有的權(quán)利，但此項權(quán)利的行使，卻需要得到一定的限制以保障合同目的實現(xiàn)的穩(wěn)定性。如何平衡解除權(quán)行使的“度”，便是違約方解除權(quán)法律內(nèi)涵的核心探討要點。

二、基于誠實信用原則的違約方解除權(quán)

（一）誠實信用原則的意義

誠實信用原則，系在具體的債之關(guān)系中，依公平正義的理念，平衡及妥善處理債權(quán)人、債務(wù)人雙方利益。在此基礎(chǔ)上，誠實信用已非單純內(nèi)心的誠實與公平，而是客觀的具體衡量，且屬于客觀之規(guī)范，不能流于完全放任于主觀價值判斷。因誠實信用原則概念之彈力伸縮，隨時代的變化，賦與不同的具體法律制度內(nèi)容，誠實信用原則的應(yīng)用，得以大量減輕法律機械固定有傷正義體現(xiàn)的弊端，不僅緩和法律規(guī)定的僵化，增益法律制度的內(nèi)容，對于具體案件妥當性的實現(xiàn)，尤有助益。

（二）誠實信用原則在違約方合同解除權(quán)中的體現(xiàn)

誠實信用原則要求公平交易、安定性、法律適用一致性的統(tǒng)一，離不開對合同風險的反復(fù)考量。由此等發(fā)展，誠實信用原則具有：作為司法機關(guān)釋法之法律基礎(chǔ)、私法訴訟中當事人在法律上之抗辯基礎(chǔ)，及作為私人合同關(guān)系中重新分配風險之法律上基礎(chǔ)等三功能。但將誠實信用原則作為重新分配合同雙方當事人所負擔風險的依據(jù)，在我國司法實踐中仍較少。

筆者認為，違約方行使解除權(quán)的過程，旨在重新分配風險，而其解除權(quán)的行使是否應(yīng)得到支持，核心在于其對風險的重新分配是否合理。

三、結(jié)合司法實踐對違約方解除權(quán)行使的探究

（一）司法實踐的結(jié)論

最高人民法院公報案例 中新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛二審案被認為是當前可明確確定違約方享有解除權(quán)的司法實踐依據(jù)，并在司法實踐中得到認同。司法實踐進一步確認，符合《合同法》第110條規(guī)定時， 違約方行使合同解除權(quán)也會得到法院的支持。

當前我國司法實踐并未否決違約方合同解除權(quán)，但在評價違約方是否可以行使合同解除權(quán)時，個案色彩明顯，缺乏統(tǒng)一的評價標準。法院在判決時，則以《合同法》第110條規(guī)定的三種情況作為判斷依據(jù)，以至于法官自由裁量權(quán)過大。

筆者認為，《合同法》第110條規(guī)定的三種情況實質(zhì)上是誠實信用原則中風險重新分配的體現(xiàn)，筆者亦將在此基礎(chǔ)上提出具體的建議。

（二）對規(guī)范違約方解除權(quán)司法評價的建議

如前所述，本文認為判斷違約方行使解除權(quán)是否得以支持的原因在于其對風險的重新分配是否合理。司法實踐中對此并未明確表態(tài)，而是通過個案的形式進行判斷，而判斷的主要依據(jù)是效率違約理論。但單純的個案實在不具有可預(yù)測性，這使得合同雙方難以高效的、恰如其分的去行使進而磋商權(quán)利義務(wù)。法院是否得以依據(jù)一定的制度設(shè)計，從而使得對風險分配是否合理具有可預(yù)測性？筆者據(jù)此從前置程序、舉證責任、賠償責任是三個方面給出意見。

第一，評價契約風險分攤是否合理，應(yīng)以重新交涉權(quán)為基礎(chǔ)，設(shè)立前置程序。重新交涉權(quán)理論自德國學者N.Horn提出后，引起德國學界廣泛關(guān)注及討論。由于重新交涉權(quán)的性質(zhì)為不真正義務(wù)，因此不履行重新交涉權(quán)的一方，將承擔調(diào)整或解除合同過程中權(quán)利義務(wù)變更所帶來的不利后果，并可能負有損害賠償責任。而重新交涉權(quán)義與解除合同之關(guān)系，如合同關(guān)系存在交涉余地，則雙方應(yīng)進行重新交涉，如若交涉成立，則雙方應(yīng)依交涉之內(nèi)容成立調(diào)整后的合同關(guān)系；如交涉不成立，則應(yīng)由法院進行強制調(diào)整，此交涉期間之合同拘束力系處在暫時停止的狀態(tài)，于調(diào)整完成后才回復(fù)合同拘束力；反之，如合同關(guān)系不存在交涉余地，則蒙受不利之一方得解除合同。

筆者認為，重新交涉權(quán)可作為違約方實行解除權(quán)的前置程序，類似于庭前調(diào)解，同時也可以作為法院評價違約方解除權(quán)行使內(nèi)容是否恰當?shù)膮⒖夹砸罁?jù)，即合同雙方對于合同目的是否具有交涉余地。

第二，論證契約風險分攤是否合理，應(yīng)由違約方進行舉證。筆者認為，舉證責任旨在公平分配兩造當事人敗訴風險之機能，不論當事人是否具有可歸責事由，法院均負有裁判之義務(wù)。因此，筆者認為在違約方是否得以行使解除權(quán)的舉證過程中，將論證契約風險分攤是否合理的風險分攤至違約方，由違約方對解除權(quán)行使的合理性進行舉證說明，守約方若有其他分配方案或異議可進行反駁，此舉是以“誰主張、誰舉證”原則為根基，充分考慮公平分攤敗訴風險，幫助法官盡快厘清事實。

第三，基于重新交涉權(quán)和風險分配原則的賠償責任。本文所探討的是《合同法》第94條（3）、（4）項的解除權(quán)，因此，不可抗力不在本文探討范圍內(nèi)。筆者認為，違約方承擔賠償責任，并非因其行使了解除權(quán)解除合同所負之賠償責任，而是因其違約行為所負之賠償責任。當前最高院公報案例的態(tài)度為：違約方解除合同尚可，但需進行賠償。

筆者認為，法院在確定賠償責任時所參考的現(xiàn)實既得利益，實質(zhì)上是基于重新交涉權(quán)的風險再分配。以買賣合同為例，買權(quán)與賣權(quán)的優(yōu)勢交替并非合同訂立時可以預(yù)見的，而是在合同行使過程中方得面臨的，這意味著，所謂現(xiàn)實既得利益，并非合同訂立時的現(xiàn)實，而是解除權(quán)行使時的現(xiàn)實情況。

四、結(jié)語

合同源于私主體之間的意思自治，私主體意思自治決定了解除權(quán)不以是否違約作為判斷標準，享有法律上的意思自治的主體，均得擁有解除權(quán)。但為保障合同履行的穩(wěn)定性，解除權(quán)的行使需得慎之，尤其是當一方違約之時，違約方往往以負有法律上之過程，如解除權(quán)的行使過于寬松，無疑是降低過錯方的違約成本，實乃顯失公平。筆者從誠實信用原則出發(fā)，提出將在司法審判中推行將誠實信用原則用于客觀風險的重新分配，并結(jié)合德國的重新交涉權(quán)理論，提出法院在評價違約方行使解除權(quán)是否恰當時，可設(shè)立前置程序，現(xiàn)行審查合同雙方是否已進行重新交涉。若無交涉空間確要起訴，應(yīng)由行使解除權(quán)的違約方，對其解除權(quán)行使的合理性進行舉證說明。在確定其解除權(quán)行使恰當后，法院再依據(jù)前期重新交涉過程中的事實及舉證，去判斷對方當事人的現(xiàn)實既得利益，并確立賠償責任。

注釋：

《合同法》第93條：當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。第94條有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一） 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為 表明不履行主要債務(wù)；（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四） 當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。

新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案.中華人民共和國最高人民法院公報. 2006 （6）： 有違約行為的一方當事人請求解除合同，沒有違約行為的另一方當事人要求繼續(xù)履行合同，當違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同。但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚r償責任，以保證對方當事人的現(xiàn)實既得利益不因合同解除而減少。

《合同法》第110條 當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

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