摘 要 隨著世界各國資本聯(lián)系越來越密切，證券的國際間流動也越來越頻繁，跨國證券的間接持有更為普遍，跨國證券交易的法律沖突原則有當事人意思自治、最密切聯(lián)系、當事人屬人法、證券行為發(fā)生地法原則以及傳統(tǒng)的證券所在地法原則等，但都已經(jīng)不能適應新的發(fā)展。因此為了追趕時代的潮流，海牙私法會議制定了“中間人所在地原則”，對于各國之間的有關證券法律適用來看，是一個革命性的創(chuàng)新，即提出以“證券交易中間人所在地法”作為其準據(jù)法的沖突規(guī)范。具體到我國而言，已有相關的規(guī)定，但是不夠健全，也同時存在著許多弊端，因此對于交易中存在的問題、爭端，不管從立法或是實踐上都要予以完善和明確的規(guī)定，完善金融市場，連接點的軟化處理等等都是不錯的選擇。

關鍵詞 PRIMA原則 最密切聯(lián)系原則 意思自治原則

作者簡介：葉傳智，河北世紀聯(lián)合律師事務所，研究方向：國際法。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.032

一、 “相關中間人所在地”原則的由來

隨著科學技術迅猛發(fā)展尤其是20世紀以來計算機技術的普及，經(jīng)濟全球化成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，跨國證券交易深受影響，交易數(shù)量大量增加，證券的持有體制的變化最為直接，傳統(tǒng)的直接證券持有制度已經(jīng)不能滿足證券市場的需求，于是各國從傳統(tǒng)的直接持有證券漸漸轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接的持有證券，并來勢洶洶，出現(xiàn)取代傳統(tǒng)方式的勢頭。

間接持有證券有著更為迅速、靈活的特性，在頻繁的證券交易中越來越多的證券投資人選擇間接持有證券的方式。間接持有證券有兩個非常重要的優(yōu)勢，也是其特征。一是非紙質(zhì)化，也稱作無形化。這是區(qū)分直接持有證券的最重要因素，間接持有不再擁有傳統(tǒng)的紙質(zhì)的證券憑證，取而代之的是以記賬的模式或者電子憑證等記錄方式，在這種模式下證券賬戶或者電子證券交易憑證逐漸取代了證券交易證書，因此各國逐漸實現(xiàn)了無紙化交易，不僅節(jié)約了成本，而且使交易更為安全可靠。二是非移動化，也稱作定著化。指證券交易的憑證被運營商保存在數(shù)據(jù)庫中，不像傳統(tǒng)的直接證券交易那樣參與證券交易的全過程，這樣在證券交易的買進和賣出中不再需要在股權登記簿中記錄，節(jié)約了成本，尤其對于那些無記名證券，因其丟失而帶來的風險大為減少。

總而言之，間接的持有證券能使證券交易更加的安全、靈活，更能適應當下數(shù)量巨大且多變的交易情勢。這種持有證券方式的優(yōu)點為：一是結(jié)算的成本降低，交易的速度提高；二是為了更好的應對證券市場交易的全國化，大幅度提升了資金周轉(zhuǎn)頻率；三是非紙質(zhì)化等特點也進一步的減少了因證券交易中證券憑證丟失和被偽造的風險等等。由于以上的眾多優(yōu)勢，間接持有證券成為當下證券投資中最受歡迎的主要形式之一。往往事情都具有兩面性，尤其是新生的事物，在帶來巨大的優(yōu)勢、機遇的同時也帶來了巨大的挑戰(zhàn)與不足。間接持有證券的發(fā)展也伴隨著許多法律問題的誕生，其中最為明顯的便是在間接證券交易的過程中法律沖突的選擇問題。

針對這一問題，各國都沒有行之有效的解決辦法和能夠讓全球大多數(shù)國家普遍認可的法律制度，比如國際上普遍認可的用來解決法律沖突的“透視理論”以及“物之所在地原則”、“行為地原則”等大都對此束手無策 。21世紀初，經(jīng)各國協(xié)商討論，《對于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》（以下簡稱《公約》）在海牙會議中被提出?！豆s》確立了“證券交易中間人所在地法律”（簡稱PRIMA原則）與“當事人有限的意思自治”相結(jié)合的規(guī)則，這是理論界的一個重要的突破，并在這些年來普遍的付諸于實踐，被越來越多的國家和跨國證券投資人所認可和接受。

二、“相關中間人所在地法律適用”內(nèi)容介紹

（一） PRIMA原則產(chǎn)生的必然性

“最密切聯(lián)系原則”，作為在法律適用領域中的重要原則之一，意指在選擇一個法律關系的準據(jù)法時，對其進行分析并從“量”與“質(zhì)”兩個方面對比法律關系中的各種主客觀因素，找尋法律關系各因素中最為重要的“重中心地”，該重中心地即法律關系的本質(zhì)所適用的法律就是此法律關系所應適用的法律，該學說多用于侵權行為之債與合同之債 。隨著國際交往日益密切，證券的跨國交易形式更加多樣化，這一證券跨國交易法律關系的“重中心地”正在逐漸的改變，傳統(tǒng)的“證券所在地法原則”已經(jīng)不能緊隨時代的步伐，“證券所在地”原則是指各國在跨國證券交易的過程中，對于雙方的權利和義務關系用交易時證券所在地的法律來調(diào)解。而隨著新型跨國證券交易的發(fā)展，具體的操作中，證券往往位于不同地點或者處于不確定的動態(tài)中時，就難以確立證券所在地，或者說基于某種標準所確立的證券所在地可能并不是與證券交易聯(lián)系最為密切的地點，即與“最密切聯(lián)系原則”理念相悖。因此，《公約》為了緊隨時代的腳步，適應新興的跨國證券交易，“中間人所在地原則”便應運而生。

PRIMA原則與其有著密不可分的關系。在運用“最密切聯(lián)系原則”去尋求某個特定的準據(jù)法時，因其內(nèi)容的虛擬性和不確定性，即與此法律關系聯(lián)系最為密切的到底是哪個因素？又因為各國、各法律關系參加者法律觀念、法律意識等存在著諸多差異，所以對于“最密切聯(lián)系原則”有著不同的解釋，根據(jù)此原則所探索到的“重中心地”也會有所不同。因此有的國家便引用了“特征履行說”來修繕“最密切聯(lián)系原則”帶來的種種弊端，兩者結(jié)合適用。比如，在我國《法律適用法》中就詳細記載有關于涉外合同法律適用——“首先，有關當事人能夠在私下達成協(xié)議，去選擇最適合涉外合同的法律（體現(xiàn)意思自治原則）；其次，大前提為雙方均沒有主動選擇的情況下，可以適用最體現(xiàn)合同特征的，其中履行義務一方當事人的經(jīng)常居住地法律；最后，如果其上兩個邏輯條文都無法確定的，作為最后的補充，可以選擇其他與該合同有著最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

在PRIMA原則中，“相關中間人所在地”正是被普遍認為是能體現(xiàn)涉外證券投資合同的最本質(zhì)特征的一方當事人營業(yè)機構(gòu)所在地。在實際操作中，證券發(fā)生移動的實際發(fā)生地抑或與此有關中間人業(yè)務的分支機構(gòu)所在地，通常為中間人所在的地點。這一規(guī)定在某種程度上限制了準據(jù)法的選擇，即只有中間人所在地或者中間人分支機構(gòu)所在地的法律，減少了法律選擇的盲目性。PRIMA原則通過特征履行的方法去糾正了法律選擇的缺陷，也改善了最密切聯(lián)系原則的適用條件和環(huán)境；同時，最密切聯(lián)系原則也給PRIMA原則提供了理論依據(jù)，使其有理可尋，更具有說服力和應用價值，進而使雙方有著最為本質(zhì)的聯(lián)系。其次，《公約》在當事人選擇所適用的法律方面，一些限制也被添加在其上，即當事人所選擇的法律的所屬國必須是證券交易中間人在其國內(nèi)有營業(yè)機構(gòu)，或是其分支機構(gòu)所在地點。通過這樣的規(guī)定進一步保證了不管用什么方式，選擇出來的法律總歸同證券交易有著密不可分的關系。

PRIMA原則的產(chǎn)生也是伴隨著“意思自治原則”的發(fā)展而發(fā)展的。意思自治原則在《公約》中也有著不同的表現(xiàn)形式，即我們通常所稱的“有限意思自治原則”，最適合證券交易當事人的法律有權由其選擇，但是有一個非常重要的限制，即不能選擇在某國即沒有相關中間人營業(yè)機構(gòu)或其分支機構(gòu)，抑或在該國也沒有托管公司。這就在意思自治原則之上增加了一個限制，這一特殊的規(guī)定的發(fā)展是在《公約》訂立時經(jīng)過多次的討論、實踐而最終確立的。最早在《公約》草案擬定時期，一開始各方普遍要求只適用“中間人所在地原則”，取代早期的“證券所在地”原則，但是在之后的實踐中出現(xiàn)了多個中間人的情況，使問題變得復雜化。針對這種情況，一些相關領域內(nèi)的專家就提出引入意思自治原則，使“有限的意思自治”同“中間人所在地”原則相結(jié)合，相互補充和彌補不足，一方面，當事人對意思自治的濫用能夠有效的避免，另一方面，也能夠在運用PRIMA原則時，尊重各方面的意愿與訴求，使其更容易被接受和運用。當然，在兩個原則運用的先后順序上，“有限的意思自治”更為重要，如《公約》第5條有這樣的規(guī)定，即僅在雙方當事人協(xié)議選擇法律無效，抑或沒有協(xié)議選擇的情況下才可以使用PRIMA原則。

（二） PRIMA原則的適用范圍

《公約》的第2條規(guī)定了PRIMA的適用范圍：“Ⅰ.通過證券賬戶貸出證券而產(chǎn)生與對抗第三人的權利與第三人的效力與法律性質(zhì)；Ⅱ.經(jīng)中間人持有的證券進行處分而發(fā)生的抵抗中間人的效力與法律性質(zhì)；Ⅲ.證券登記人、發(fā)行人、轉(zhuǎn)讓代理人的義務和權利，而不論是否涉及其他第三人 ?！惫?項。我們通過普通的法理可知，在現(xiàn)代的法制環(huán)境下，意思自治還沒有資格成為去解決物權法律沖突的最基本原則 ，即使其有所創(chuàng)新或突破，將其作為解決物權法律沖突的原則，且不加修改的直接引進此領域，必將致使世界上大多數(shù)國家現(xiàn)有的法律產(chǎn)生沖突。

中間人所在地與物之所在地從根源上是一脈相通的，前者是在證券間接持有這種特殊的交易體制下的創(chuàng)新與發(fā)展。正像在直接持有模式之下，記名證券以證券登記簿為證券所在地，不記名證券以證券憑證所在地為證券所在地一樣，中間人所在地點便是新體制下的證券所在地。用以解決在該種模式下所產(chǎn)生的財產(chǎn)權問題，具體來說包括權利的內(nèi)容，權利獲得的形式，權利取得的方式，交易是否合法，是否可以對抗第三人以及競爭性而產(chǎn)生的優(yōu)先權問題等。除此之外，從其上與最密切聯(lián)系原則的相互關系可以看出，PRIMA也是相關中間人和投資者雙方契約關系最為密切聯(lián)系的地點，所以也可以適用于國家間證券交易中產(chǎn)生的契約性權利糾葛。

（三） PRIMA原則的優(yōu)越性

PRIMA的最大優(yōu)勢是使得“第三人的權益保護”和“法律的可選擇性”之間的沖突得以平衡 。在法律的可選擇性上，中間人所在地不僅是第三人最容易預見到的地方，也是證券移動的實際發(fā)生地點，這樣做的好處在于，準據(jù)法的選擇更加具有關聯(lián)性與目的性，不會脫離與中間人有關的地點；而對于前者，與此有關的第三人即使不能確定所適用準據(jù)法是哪個與之有著密切聯(lián)系的國家的法律，但是他們所能確定是，這一法律必來源于中間人營業(yè)地或其相關分支機構(gòu)之一所在地的法律，也不會出現(xiàn)第三人無法預見的情況。正是基于以上的優(yōu)越性，歐盟、美國等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)在《公約》訂立之前便確立了中間人所在地法原則，《公約》通過以后，國際社會大多數(shù)國家都陸陸續(xù)續(xù)參加或者直接在本國的立法中加入了PRIMA原則。至此，PRIMA原則正式成為該領域法律沖突的主要原則。

三、我國法律體系中PRIMA原則的應用

（一）我國立法中PRIMA原則的具體體現(xiàn)

我國經(jīng)歷了十多年的努力與探索，在跨國證券交易的間接持有體制方面有著巨大的改變。一方面，證券交易與發(fā)行的無紙化操作已在我國普遍實行，證券的交易與發(fā)行通過中央證券電子交易系統(tǒng)來實現(xiàn)?！蹲C券法》第150條規(guī)定：“……在證券持有人所持有的證券正式上市交易之前，必須托管于證券登記結(jié)算機構(gòu)”。這樣中央的證券托管系統(tǒng)保存了我國所有上市公司的實物證券，投資者如果想進行證券交易，必須提前通過相關的證券經(jīng)紀商。通過這種流程，所有的交易僅需在賬面上進行對應的記錄就可以了，實際的去交付證券不再是必經(jīng)程序，這樣的做法不僅使證券交易的程序簡化，更具靈活性，且降低了因證券丟失、毀損帶來的風險。與此同時，為了適應市場的不斷變化，和政治經(jīng)濟全球化給證券交易帶來的挑戰(zhàn)，一個統(tǒng)一的全國跨國證券交易管理機構(gòu)的產(chǎn)生勢在必行。2001年4月，“中國證券登記結(jié)算有限公司”登記成立，結(jié)束了先前國內(nèi)相關機構(gòu)林立的混亂局面，最終與國際接軌，實現(xiàn)了全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一。

此外，我國法律中對于證券中介托管機構(gòu)的權利性質(zhì)并沒有明文規(guī)定，《證券法》對此沒有相關規(guī)定，但于2002年頒布的《中國證券登記結(jié)算有限公司證券賬戶管理規(guī)則》有類似相關內(nèi)容的介紹：“證券賬戶所注冊資料中的注冊持有人，是證券賬戶的實際持有人。而對于證券登記的相關權利，其依法享有”，但是對于該權利具體屬于什么性質(zhì)，也并未作出具體的規(guī)定。除此之外，在我國證券權益確定這方面，我國的立法顯然未能跟緊國際的步伐，證券權益的界定以及投資者所應該擁有的權益在法律上仍是空白。

最后，對于證券投資者與相關中間人的具體關系上，我國法律也未有相關規(guī)定。比如信托投資公司基于雙方的信托合同到底能取得什么樣的財產(chǎn)權益，正規(guī)的證券公司能否成為證券交易托管人，以及對物的追索權問題等等均未有明確的規(guī)定。這在明確市場規(guī)則、保障有關領域投資者的相關權益等方面，顯然有著許多的不利。

（二）我國跨國證券交易中法律適用存在的問題

從我國相關的立法和司法實踐中可以看出，我國證券跨國交易方面仍然存在著許多問題。

首先，所涉及的內(nèi)容具有局限性，主要局限于中國境內(nèi)股票發(fā)行和中國企業(yè)境外上市等。但對于外國公民于國外購買中國公司所發(fā)行的證券，與中國投資者對外投資外國證券等內(nèi)容卻少有提涉及。

其次，通過查詢我國相關沖突規(guī)范不難發(fā)現(xiàn)，大多是單邊沖突規(guī)范，且多指向中國法律 。這樣缺乏科學性，雖然有利于我國投資者權益的保護，平衡國際收支，維護國家利益，但同時也會給外國投資者帶來“生人免進”的假象，我們應在法律制定中減少專有管轄，并同時更多的采用靈活多變的連接點。例如有些規(guī)定把證券的交易、發(fā)行、爭端解決等都指向中國，不僅在中國法院管轄還必須適用中國法律，這樣的固步自封只能與國際立法趨勢相背離。

此外，就算指向我國的法律的沖突規(guī)范更為合理，但是我國沒有明確的《跨國證券交易法》，僅僅是在《證券法》、《民法通則》、《合同法》中有所涉及，因此也并不能對跨國證券交易中產(chǎn)生的相關問題給予更好的解決。

（三） PRIMA原則的完善

現(xiàn)代的國際證券交易超越了傳統(tǒng)的國界，證券投資人、發(fā)行人、中介機構(gòu)等相關要素分屬不同的國家，不同的法域，受不同的法制觀念和法律系統(tǒng)影響，證券轉(zhuǎn)移發(fā)生地、證券的持有、發(fā)行、托管、交易等行為也更為復雜。越來越多的國家選擇新興的間接持有證券的模式，通過在某一中介機構(gòu)開設證券賬戶用以交易。PRIMA原則對傳統(tǒng)的物權法律規(guī)則有著革命性的改變?！豆s》在引入“中間人所在地原則”以外，也應該多注重與其他傳統(tǒng)解決法律沖突的原則相結(jié)合，吸收最密切聯(lián)系原則、行為地原則、物之所在地原則等，最好的例子便是“有限意思自治”原則的誕生。除此之外，增加連接點的數(shù)量，多運用抽象的連接點，或?qū)B接點進行“軟化處理”都是不錯的應對方法。

其次，改善我國的立法現(xiàn)狀和法治發(fā)展進程，改善證券投資環(huán)境，進一步確保投資者合法的證券權益，通過國家立法的形式對這項每個投資者所本應擁有的權益進行正式的、進一步的確認，消除該領域我國法制建設的空白。此外，在證券投資者與相關中間人交往的過程中，許多注意事項要給予明確的規(guī)定，比如雙方資格的認定；相關合同的格式化、正規(guī)化，以及是否有相關機構(gòu)存檔進一步對雙方權益進行保護和確認；以及爭端的解決方式，是否應設有爭端解決的前置程序，使爭端解決更加專業(yè)化、快捷化，減少不必要的訴累和成本；最后對于中介人的資格認定應更為嚴格，證券機構(gòu)在滿足什么樣的條件下才可以成為或設立中間人，抑或成為托管人，明確市場規(guī)則，使相關當事人的合法權益得以實現(xiàn)。除如上幾點外，市場監(jiān)管者這一重要的角色也是必不可少的，作為券商和投資人之間的利益平衡人，秉公處理雙方的各種糾紛，協(xié)調(diào)推進相關工作的進行，對這些都有著舉足輕重的地位。

最后，跨國證券交易是在全球金融市場的大環(huán)境下進行的，法律制度也應該適應金融全球化，兩者成正比關系，法律制度的發(fā)展必將促進一國金融環(huán)境的改善與進步，反之，后者也可反作用于前者，使一國的法律制度更加的完善，與時代接軌，與社會接軌，減少相關領域的空白。PRIMA原則的創(chuàng)新必須與國際金融大環(huán)境相適應，適應潮流才能生存的更久，并隨著國際環(huán)境的改變而及時調(diào)整自身的具體規(guī)定。

注釋：

蘇穎霞、王葆蒔.跨國證券交易混合托管體系下的法律適用問題研究.理論導刊.2004（1）.

丁偉.國際法學（第三版）.上海人民出版社.2013.50，317.

歐福永譯、李雙元校.關于經(jīng)由中間人持有的證券的某些權利的法律適用//國際法與比較法論叢（第1版）.中國方正出版社.2003.622-623.

王葆蒔、蘇穎霞.國際證券抵押物權關系法律適用原則初探.時代法學.2005（1）.

姚國林.論我國間接持有證券的法律適用問題.法制與社會.2007（8）.