楊夢甜

摘要司法實踐中，隨著離婚率的增長和離婚雙方對于子女撫養(yǎng)權的重視，探望權糾紛案件的數(shù)量也隨之增加。目前，我國司法實踐中在處理探望權糾紛案件時還存在法律規(guī)定模糊、確定具體探望權行使時間和方式的依據(jù)不足等問題。本文通過對我國處理探望權糾紛案件法律依據(jù)的梳理，結合我國的司法實踐，對于在探望權糾紛案件解決機制方面提出設立家事調解委員會、調解優(yōu)先、設置探望監(jiān)督人等建議，爭取為每一個離婚家庭中的未成年子女利益最大化作出努力。

關鍵詞婚姻家庭 探望權 未成年 子女 利益

一、探望權糾紛案件與離婚糾紛案件的交叉問題

離婚糾紛案件中，一般首先解決的是子女的撫養(yǎng)權問題，其次是家庭共同財產的分割和共同債務的承擔問題等。解決子女撫養(yǎng)權問題應從子女的年齡、父母雙方的經濟條件、受教育程度等方面考量子女隨哪一方生活更有利于健康成長，判決由一方撫養(yǎng)子女的同時，也確定了另一方的間接撫養(yǎng)義務。在離婚糾紛案件中較少處理探望權的問題，但裁判文書中經常體現(xiàn)“不直接撫養(yǎng)子女的一方具有探望權利，另一方應予以配合”的表述。探望權糾紛案件的發(fā)生一般在解決離婚糾紛之后，出現(xiàn)直接撫養(yǎng)子女的一方阻礙另一方探望權的行使、雙方對探望方式協(xié)商不妥等問題。

二、探望權糾紛案件裁判的法律依據(jù)

（一）法律規(guī)則

1.婚姻法

在探望權糾紛案件中，人民法院審理并作出裁判的依據(jù)主要是我國《婚姻法》第三十八條，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務”。除此之外，在我國婚姻法及相關司法解釋中再無關于探望權行使的時間及方式的具體裁判規(guī)定。

2.未成年人保護法

我國《未成年人保護法》第五十二條第二款中明確規(guī)定，人民法院在審理離婚案件時，對于未成年子女撫養(yǎng)問題，應當聽取有表達意愿能力的子女的意見，再根據(jù)保障子女權益的原則和雙方具體情況依法處理。此條規(guī)定對于探望權糾紛案件的處理也僅是偏向于原則性的規(guī)定。

3.各地法院出臺的相關意見

2013年初，上海市高級人民法院根據(jù)探望權糾紛案件審判實踐過程中出現(xiàn)的問題，出臺了《上海法院審理未成年人探望權糾紛案件的意見（試行）》。在該意見中，首先確定了處理探望權糾紛案件的原則，即有利于未成年人身心健康和調解優(yōu)先的原則。該意見還對于探望權人的探望方式進行了進一步細化，規(guī)定探望權人可至固定場所看望、按約定或生效裁判文書的時間將子女接走并按時送回、通過互聯(lián)網、視頻等方式聯(lián)系及其他符合未成年人身心特點的方式。對于十周歲以上的未成年人應遵循自身意愿，并結合未成年人的學習情況、生活規(guī)律等方面確定，對于哺乳期子女，以照顧直接撫養(yǎng)子女一方確定探望方式、時間和地點。

雖然該意見不能直接作為法律依據(jù)引用在民事裁判文書中，但能夠作為法官處理此類糾紛案件的思路指引。

（二）法律原則

人民法院在處理探望權糾紛案件時，通常考慮兩個原則，分別是未成年子女利益最大化原則和調解優(yōu)先的原則。但未成年子女利益最大化原則并未在我國婚姻法中予以明確，而調解優(yōu)先一直是我國人民法院處理民事糾紛的常用方式。

未成年子女利益最大化原則也稱兒童利益最大化原則，在1989年聯(lián)合國人權委員會頒布的《兒童權利公約》中確立。隨著《兒童權利公約》在世界范圍內影響力的增大，各個國家對于兒童權利的保護意識也在不斷增強，我國在處理涉及未成年子女的家事糾紛時也積極適用該原則。未成年子女利益最大化原則在離婚父母與子女關系方面的一個重要表現(xiàn)就是通過探望權的行使盡量彌補父母離婚可能給未成年子女造成的情感傷害，增進未成年子女與未共同生活父母一方的情感，確保其不因父母離婚而失去未共同生活父母一方的關愛。

調解優(yōu)先的原則更多考慮的是原、被告雙方處理問題的自愿性。探望權糾紛案件的發(fā)生多由于直接撫養(yǎng)子女的一方阻礙另一方探望權的行使，阻礙的原因多半是因離婚引發(fā)的怨恨、不滿等心理問題。如果不能從化解原、被告雙方心理問題出發(fā)，即便法院作出生效判決，仍會對探望權的行使產生阻礙。因此，調解程序的益處在于使雙方當事人能夠減少心理芥蒂，心平氣和地達成一致意見并能夠自愿遵守，探望時相互配合，以子女的利益為重。

鑒于探望權糾紛案件的特殊性，審判法官在沒有相應具體法律條文可以適用時，除適用法律原則之外，結合法律原則的自由裁量權發(fā)揮了較大作用，同時也是對法官能否妥善處理涉及未成年人家庭矛盾糾紛的考驗。

三、對探望權糾紛案件解決機制的建議

（一）訴前調解階段

針對于探望權糾紛案件的特殊性，應將調解優(yōu)先原則貫穿始終，重視訴訟前的調解處理。我國各地法院中有些在法院內設置了訴前調解機構，例如某某類案件人民調解委員會，人民調解委員會的調解人員通常由當?shù)厮痉ú块T指派，常駐法院的調解人員一般為具有相關工作經驗和專業(yè)知識的退休人員。在法院內設置的調解機構負責訴前調解工作，但該類型調解機構實際上屬于法院系統(tǒng)之外的工作部門。

訴前調解介入探望權糾紛的范圍不應僅限于在法院內部設置的司法系統(tǒng)的訴前調解機構，社區(qū)、居民委員會、街道辦事處等部門能夠更便利地與糾紛當事人進行接觸，應將訴前調解提前到社區(qū)階段。社區(qū)機構通過經常走訪的方式對于當事人在離婚前的生活狀況及雙方對未成年子女的撫養(yǎng)情況較為了解，在處理當事人離婚后的探望權糾紛時，可以及時根據(jù)以往的情況化解當事人之間的矛盾糾紛，提出符合當事人雙方需要的探望權行使方案。但社區(qū)機構的建議畢竟不具有權威性，違反社區(qū)機構提出的探望權行使方案沒有任何切實有效的處罰措施，所以當事人對社區(qū)機構提出的建議重視程度較低。對此，相關部門應重視對社區(qū)機構調解職能的設置，賦予社區(qū)機構相應調解權限，充分發(fā)揮社區(qū)機構便于開展基層調解工作的優(yōu)勢。

家事糾紛調解委員會的設立十分必要，參考國外相似機構的設置和發(fā)揮的作用，家事糾紛調解委員會具有發(fā)揮較大作用的空間。在我國目前司法行政環(huán)境下，私人機構設置家事糾紛調解委員會的運行成本過高，且難以受到糾紛當事人的重視，幾乎不能達到任何有效的調解效果。鑒于此，由人民法院聯(lián)合婦聯(lián)、司法局等司法行政部門設置家事糾紛調解委員會的方式較為可行。家事糾紛調解委員會相對于人民法院來說，調解氣氛相對輕松，調解人員可以更多地在調解過程中融入情理，而不是嚴格依照法律規(guī)定說服當事人雙方。家事糾紛調解委員會更多出于實現(xiàn)家庭、社會和諧的目標，探尋雙方當事人能夠自愿接受的方案。2016年6月14日，雨山家事多元調解委員會在馬鞍山市雨山區(qū)人民法院揭牌成立，成為安徽省首個依托法院成立的家事調解委員會。該委員會在運行過程中，對于調解達成協(xié)議的，由家事法官審查進行司法確認后即產生法律效力，對于調解不成的，進入訴訟程序由家事審判庭審理。我國各個地方對于家事糾紛調解委員會的設置和運行還在不斷探索和實踐過程中，但己設置該類調解委員會的地區(qū)對于家事糾紛的處理更加多元化、收效顯著。

（二）審判階段

探望權糾紛屬于家事糾紛的范疇，近年來國家逐步對我國司法體制實施改革，在法院系統(tǒng)的改革方面，家事審判改革成為重點之一。家事糾紛進入審判程序后，將由家事法官主導整個案件進程，調解處理和開庭審理同樣重要。在進行開庭審理前，仍應堅持調解優(yōu)先的原則，對于能夠調解處理的案件盡量以調解處理的方式解決，避免當事人雙方進入針鋒相對的開庭程序中而激化矛盾。人民法院在設立家事審判法庭的基礎上，可以增加并規(guī)范庭前調解程序。

對于經調解不能達成一致意見的案件，在開庭審理的過程中應重視以下幾個方面的問題。首先，調解優(yōu)先的原則不僅應貫徹在開庭審理之前，在開庭審理及庭審結束后的過程中如存在調解解決的可能性，審判法官也應優(yōu)先選擇調解處理的方式。在開庭審理時查明當事人雙方產生探望權糾紛的原因，為化解糾紛找尋合理的解決途徑，為進一步形成調解意見做出努力。其次，在開庭審理過程中應當重視未成年子女的意見。不同年齡段的未成年子女能夠表達自己意見的程度不同。根據(jù)我國民法總則的規(guī)定，八周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，能夠表達自己的意愿。因此，對于八周歲以上的未成年人應當重視其真實意愿的表達，如因其智力發(fā)展緩慢或自身患有疾病等原因造成表達真實意愿存在障礙時，可以適當參考其表達的意愿。在夫妻雙方離婚后，未成年子女隨一方生活，在征求該未成年子女的意見時，一般會受到直接撫養(yǎng)父母的意見影響或是存在擔憂、恐慌等心理，難以確定是否是其內心真實想法。此時，需要審判法官根據(jù)未成年子女的生活狀況和全部表述結合起來進行綜合判斷，必要時可以聘請心理學、教育學專業(yè)人士對未成年子女的意見進行分析，以確保未成年子女利益的最大維護。除此之外，審判法官可以根據(jù)案件的不同情況在主導調解時建議虛擬探望權的行使以化解矛盾糾紛。虛擬探望權與實際探望權不同，是借助網絡科技發(fā)展而產生的新型探望方式。對于長期兩地分居或者是跨國的離婚父母，在發(fā)生探望權糾紛時，可以考慮虛擬探望權的行使方式。通過借助網絡，可以實現(xiàn)探望權一方與未成年子女的實時、可視型的網絡視頻通話，對于存在抵觸情緒的直接撫養(yǎng)未成年子女的一方來說，既避免了直接接觸可能產生的尷尬局面，也避免了因為阻礙探望權的行使引發(fā)不必要的矛盾糾紛。虛擬探望權的行使同樣能夠成為維系父母子女關系、感情聯(lián)系的有效手段之一。

在對探望權糾紛進行判決時，對于探望權行使時間和方式的確定審判法官應當綜合多方面因素進行酌情考慮。除了考慮未成年子女的真實意愿之外，結合未成年子女的生活、學習狀況，探望權的行使應以不影響其生活、學習穩(wěn)定為原則。每一個家庭的情況不同，對于探望權行使的確定自然因家庭狀況而異，需要審判法官更多地傾注辦案時間和精力去關注和分析。隨著基層法院案件量的逐年遞增，基層法官的審判壓力巨大且辦案精力有限，在未設置獨立的家事審判法庭時，不能苛求每一個法官在辦理涉及未成年子女利益保護的探望權糾紛案件中投入較大的時間和精力。在家事審判改革的背景下，基層法院應當重視對于此類案件的特殊辦理，積極改善目前審判過程中的不足之處。

上海市高級人民法院在出臺《上海法院審理未成年人探望權糾紛案件的意見（試行）》時設置了探望監(jiān)督人制度，該制度如果能夠在實際中發(fā)揮作用，應值得其他省市法院借鑒實施。在該規(guī)定中，探望監(jiān)督人由當事人雙方在審理過程中經法院主持下協(xié)商確定，職責主要是監(jiān)督探望權的正當行使。人民法院可以在裁判文書中寫明在探望權行使過程中發(fā)生糾紛時，由當事人同探望監(jiān)督人聯(lián)系協(xié)商處理。探望監(jiān)督人制度的設置與德國探望權案件中的探望支援制度和探望交流保護人制度相似，職責有所不同，但為維護探望權的正當行使和保護未成年子女利益最大化的設置目的相同。探望監(jiān)督人一般從雙方親友中選定，或者從未成年人所在學校、居住的社區(qū)、居民委員會、婦聯(lián)等組織的工作人員中選定。由人民法院指定的探望監(jiān)督人在履行職責時具有一定的權威性，當事人雙方能夠較為自覺地履行判決。同時，當探望監(jiān)督人為雙方親友時，能夠比其他人更加了解當事人雙方的家庭情況，從親情的角度更容易化解糾紛。

同時，因為民事判決書是強制執(zhí)行的依據(jù)，所以審判法官在作出裁判時應當對解決執(zhí)行可能存在的困境進行考慮。

（三）執(zhí)行階段

根據(jù)我國民事訴訟法關于強制執(zhí)行的相關規(guī)定，扣劃財產、處以罰金、司法拘留等是執(zhí)行法官一般能夠采用的執(zhí)行措施。對于某些探望權糾紛案件，對被執(zhí)行人采取罰金、司法拘留等措施能夠從一定程度上讓被執(zhí)行人對配合行使探望權有所重視，但有時并不能夠從根本上解決問題，被執(zhí)行人配合申請人行使幾次探望權后也并不意味著就生效民事判決書被執(zhí)行人的義務己履行完畢。在多數(shù)執(zhí)行案件中，人民法院經過多次調解使雙方當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議從而終結執(zhí)行案件。目前，各個國家對探望權糾紛案件的執(zhí)行并無行之有效的措施。鑒于此，為化解探望權糾紛案件的執(zhí)行困境，人民法院從審判階段到執(zhí)行階段更多應以對被執(zhí)行人的教育、勸說為主，多從未成年子女健康成長的角度疏解被執(zhí)行人的心理問題，同時勸誡申請執(zhí)行人合理地正當?shù)匦惺固酵麢?。在被?zhí)行人多次違法阻礙申請執(zhí)行人行使探望權的情況下，申請執(zhí)行人還可以從變更撫養(yǎng)權的角度考慮處理問題，以防止被執(zhí)行人的不當行為給未成年子女身心健康造成損害。

四、結語

從目前的司法審判實踐來看，探望權糾紛案件在處理過程中還存在諸多問題。為了維護未成年子女的利益最大化，我國婚姻法、未成年人保護法等關乎未成年人利益的法律可以進行適當修改。同時，在民事訴訟、家事審判的過程中設置有益制度，盡可能做到不同案件不同處理方式，通過對當事人雙方的教育和引導，通過社會組織和人民法院的多重努力，爭取為每一個離婚家庭中的未成年子女營造健康、快樂的成長環(huán)境。