王思維

【內(nèi)容摘要】虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的設(shè)立，體現(xiàn)了刑法對特殊群體的特別關(guān)照。但入刑兩年以來，該罪名的適用情況不盡如人意。為保證該罪名的正確適用，需要在與相關(guān)罪名的比較之下，從構(gòu)成要件方面對其行為方式和入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確。本罪被害對象的特殊性及法定刑設(shè)置均表明，本罪的“虐待”行為在外延上要比虐待罪中的虐待行為要大，且不要求具有連續(xù)性和一貫性的特征。對“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，也要從虐待行為的持續(xù)時間、虐待的次數(shù)、虐待的人數(shù)、手段是否殘忍、危害后果是否嚴(yán)重等方面進(jìn)行綜合考量。同時，對本罪與虐待罪、故意傷害罪、強制猥褻罪和強奸罪等相關(guān)罪名之間競合關(guān)系的厘清，也是本罪法律適用的關(guān)鍵。

【關(guān)鍵詞】虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪 故意傷害 弱勢群體

引言

2017年底，攜程親子園虐童事件、紅黃藍(lán)幼兒園虐童事件經(jīng)媒體曝光之后，引起了社會輿論的極大關(guān)注，同情、憤怒等情緒所裹挾起的洶洶民意，使得早在2013年“溫嶺虐童案”時便引起社會各界廣泛關(guān)注的“虐童”問題再一次被無情地推人了人們的視野。尊老恤幼，不恃強凌弱，一直是中華民族所踐行和倡導(dǎo)的傳統(tǒng)美德，對弱勢群體給予一定的特殊關(guān)照已然成為社會的一種共識。在此情況下，每每發(fā)生的針對老年人、未成年人、殘疾人等弱勢群體的違法或犯罪行為，往往會刺激到社會公眾的道德痛點，進(jìn)而在短時間內(nèi)形成強大的以刑事手段嚴(yán)懲此類行為的民意基礎(chǔ)。也正是在此一社會共識和要求之下，2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)了虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪以作回應(yīng)。該項立法因其在加強人權(quán)保障，特別是對一些弱勢群體——老年人、兒童、婦女的權(quán)利保障方面的特殊意義，而被作為《刑法修正案（九）》的一大亮點。誠然，隨著虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的設(shè)立，對“虐童”事件中的涉案人員進(jìn)行刑事處罰已無法律上的障礙，但入刑不是目的，我們希望看到的是本罪名能夠真正發(fā)揮其懲罰和預(yù)防此類犯罪行為的實際效用。然而入刑兩年以來，本罪名因其自身某些天生的缺陷和與其他罪名的糾葛不清，使得其法律適用效果差強人意，需要我們對其進(jìn)行更深層次的研究和反思。

一、罪名適用情況

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的設(shè)立本就是為回應(yīng)社會公眾對懲罰此類現(xiàn)象的強烈需求和重大關(guān)切，也就是說，在一定意義上此罪名的設(shè)立具有極強的民意基礎(chǔ)和現(xiàn)實需求。既然如此，考慮到頻頻爆出的社會熱點案件的數(shù)量，以及潛在的虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人犯罪行為的存在數(shù)量，該罪名入刑后，在可預(yù)期的一段時間內(nèi)，其被司法機(jī)關(guān)適用，以消耗之前的犯罪庫存量應(yīng)當(dāng)是一種必然選擇，也即其在入刑之初，該罪名的適用比例應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)一定程度的爆發(fā)式增長的態(tài)勢。然而，兩年時間已過，從已公布的案件和數(shù)據(jù)來看，該罪名的實際適用情況卻與上述預(yù)期差距甚遠(yuǎn)。

（一）現(xiàn)象：罪名適用率極低

隨著裁判文書公開工作的全面鋪開和大力推進(jìn)，通過網(wǎng)絡(luò)查詢已公開的判決文書進(jìn)而為法律適用與研究提供佐證和參考，已然成為當(dāng)今法學(xué)研究的一條重要途徑。盡管還沒有做到嚴(yán)格意義上的全部公開，但就現(xiàn)有的裁判文書進(jìn)行研究，依然可以為我們把握司法裁判尺度、了解司法審判概況等提供借鑒。在中國裁判文書網(wǎng)，以“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，查詢到公開的判決書7份；在中國裁判文書網(wǎng)首頁“高級檢索”項下，以案件類型——“刑事案件”、法律依據(jù)——“刑法第二百六十條之一”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，查詢到公開的判決書14份。為保證查詢結(jié)果的科學(xué)與嚴(yán)謹(jǐn)，筆者又在無訟案例網(wǎng)上以“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，查詢到公開的判決書15份。除去無關(guān)及重復(fù)案例之后，共得到有效判決書14份，涉案犯罪嫌疑人18人。

通過整理上述判決書發(fā)現(xiàn)，從罪名適用的地域范圍來看，目前有12個省份有虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人犯罪的生效判決書；從判決結(jié)果來看，本罪名最高被判處二年十個月有期徒刑，最低被判處六個月有期徒刑，緩刑適用率低（1例），且可適用從業(yè)禁止（3例）；從犯罪嫌疑人的身份來看，有家庭成員（2例）、保姆（1例）、護(hù)工（5例）、幼兒園教師（6例）等，相對來看，以幼兒園教師虐待兒童及護(hù)工虐待老人、生病的人被判構(gòu)成虐待被看護(hù)人罪的最為突出。從罪名適用的比率來看，考慮到本罪入刑時裁判文書公開工作已全面鋪開多時，且本罪名的私密和敏感程度較弱，基本上不存在人為不公開的障礙，因而本罪名項下對已判案例的裁判文書全部進(jìn)行網(wǎng)上公開，應(yīng)當(dāng)不存在疑問。但從該罪名適用的絕對數(shù)量上來看，自2015年11月《刑法修正案（九）》施行至今的兩年多時間內(nèi)，平均下來每個省份不足一件，從時間跨度和地域覆蓋范圍來看，本罪名的適用率均極低。

另一方面，從最高司法機(jī)關(guān)公開的數(shù)據(jù)來看，自2016年1月到2017年11月，全國檢察機(jī)關(guān)共批準(zhǔn)逮捕幼兒園工作人員侵害兒童案件69人，提起公訴77人。盡管上述數(shù)據(jù)只是針對幼兒園工作人員侵害兒童的案件，在將其他負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人的案件納入統(tǒng)計口徑之后，上述數(shù)字會有所增長，但極低的逮捕人數(shù)和公訴人數(shù)也從側(cè)面說明了司法實踐中本罪名的適用率極低。

（二）原因：入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊

與外國“立法定性、司法定量”的犯罪構(gòu)成規(guī)定模式所不同，我國的犯罪構(gòu)成采“立法既定性又定量”的立法模式。我國刑法分則中，除極個別的犯罪因行為性質(zhì)本身便具有嚴(yán)重性而沒有對其在社會危害性的量上作出規(guī)定外，大部分犯罪均要在“數(shù)額”或“情節(jié)”上達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，才能從一般的違法行為上升到刑事犯罪的程度。而對不法行為是否構(gòu)成犯罪的量的規(guī)定，考慮到刑法條文自身的承載力，其往往會以司法解釋的形式予以進(jìn)一步的明確，以資司法實踐所運用。構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪，同樣需要行為在社會危害性方面達(dá)到嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，也即只有“情節(jié)惡劣”的，才能人罪。但究竟何謂本罪的“情節(jié)惡劣”，目前尚無司法解釋或其他規(guī)范性文件予以明確，這也就使得本罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，司法實踐中不具有可操作性。當(dāng)下中國的司法審判，由于司法人員素質(zhì)的參差不齊以及對法律適用標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性的追求，裁判者對司法解釋等細(xì)化法律規(guī)定的操作性法律規(guī)范性文件，依然具有較強的依賴性。然而，司法解釋的出臺需要有一定量的司法審判經(jīng)驗的積累，條件不成熟時，最高司法機(jī)關(guān)并不會貿(mào)然行事，考慮到司法實踐中本罪名極低的適用率，短時間內(nèi)很難出臺一部成熟且經(jīng)得起實踐檢驗的司法解釋，因而對本罪“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定，很大程度上還是要依靠相關(guān)罪名——如虐待罪的審判經(jīng)驗。在人罪標(biāo)準(zhǔn)模糊的情況下，司法裁判者對罪名的適用或多或少會出于謹(jǐn)慎而存有一定的惰性或抱有觀望態(tài)度，這更進(jìn)一步加劇了罪名適用率低的境況。同時，本罪名與虐待罪、故意傷害罪、強制猥褻罪等罪名的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，使得本罪與其他罪名之間存有較大的發(fā)生競合的空間，不排除司法實踐中徑直以其他罪名對有關(guān)虐待行為進(jìn)行懲處的可能。

法律得以通過是由于它們代表了人們的聲音。這隱含了一種立法的合意模式，但價值判斷、偏好以及其他的理由都混進(jìn)了這種確定的過程。為使立法免受恣意回應(yīng)民意的質(zhì)疑，人刑罪名是否能真正發(fā)揮規(guī)制社會越軌行為的效力是關(guān)鍵，而定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的明確與可操作，則是實現(xiàn)罪名規(guī)定法律效果的關(guān)鍵點。或是因為司法實踐經(jīng)驗不夠豐富，或是因為技術(shù)層面難以充分有效地對“情節(jié)惡劣”的情形予以明確區(qū)分，使得虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的模糊狀態(tài)持續(xù)至今，已然成為本罪名法律適用的一大障礙，個中原由，值得深思。

二、“虐待”行為的解釋

虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的客觀行為表現(xiàn)為行為人違背監(jiān)護(hù)或看護(hù)義務(wù)，實施了虐待未成年人、老年人、患病的人、殘疾人的行為，且情節(jié)惡劣。關(guān)于本罪的監(jiān)護(hù)或者看護(hù)義務(wù)的來源，理論和實務(wù)界有著較為一致的認(rèn)識，但對“虐待”行為的具體行為方式及特征則有著不同的認(rèn)識。

關(guān)于何為虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的“虐待”，大多數(shù)人會將其與虐待罪中的虐待行為相聯(lián)系。一般來講，虐待罪中的虐待行為，即是指經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不治等方法，對共同生活的家庭成員在肉體上、精神上肆意摧殘、折磨，且摧殘、折磨行為須具有經(jīng)常性、一貫性的特點。因而，考慮到刑法體系內(nèi)部統(tǒng)一語詞語義的一貫性，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的“虐待”應(yīng)當(dāng)與虐待罪中的虐待屬同一含義。但也有學(xué)者基于虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪犯罪對象自身狀況的差異提出，在行為對象為嬰幼兒、身患重病的人以及重度殘疾人等在生活上對該罪行為主體依賴程度較高的人時，虐待行為不需要具備“經(jīng)常性”“一貫性”之特征。一次虐待行為若足以達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，即可以構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。兩種觀點究竟孰是孰非，需要我們從刑法解釋方法及該罪名的特殊性角度來進(jìn)行深入解讀。

（一）體系解釋視角下相同語詞的不同解釋

成文法國家為保障國民的預(yù)測可能性，在制定法律時，應(yīng)當(dāng)確保同一語詞在同一部法律中具有相同的法律含義。但受制于語詞語義的有限性、模糊性和多義性，以及法律體系內(nèi)部各法律體系之間的協(xié)調(diào)性，這種語義同一性的要求并不能在嚴(yán)格意義上得到貫徹，其往往具有相對性。刑法用語的相對性，是指一個相同的刑法用語，在不同條文或者在同一條文的不同款項中，具有不同的含義（或者必須解釋為不同含義）。之所以對同一用語在不同場合做出不同解釋，是為了實現(xiàn)刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外；使“相同”的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理。也即，相同的語詞由于其所處語境、所保護(hù)的法益等方面的不同，對其具體含義的解讀可能會有所不同。而這，也是保證刑法體系性的基本要求，是體系解釋在刑法解釋中的具體運用。比如，同樣是“暴力”，搶劫罪中的暴力手段可以包括故意殺人行為，而強奸罪受制于其對婦女性自主權(quán)利的法益保護(hù)目的，其暴力手段不應(yīng)包括故意殺人行為。

因此，基于不同的法益保護(hù)目的，對虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪兩罪名中的“虐待”行為作出不同的解釋、劃定不同的語義范圍，并不具有理論和實務(wù)上的障礙。具體到兩罪，同樣是對公民人身權(quán)利的保護(hù)，前者發(fā)生于家庭成員之間，考慮到家庭關(guān)系的特殊性，為維系家庭成員之間的親情關(guān)系，國家將一定的自主權(quán)賦予了被害人，也即除特殊情況外，對此類虐待行為堅持“告訴才處理”的原則，國家公訴權(quán)受到了一定程度的限制；而后者則不存在此種情況，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的被虐對象與施虐主體之間更多的是發(fā)生于不存在親情關(guān)系的人之間，其社會危害性要較前者更為嚴(yán)重。立法者對兩罪名定罪量刑原則與方式的不同設(shè)計，一定程度上也反映出了社會公眾對兩類犯罪行為的不同態(tài)度。因而，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的“虐待”應(yīng)當(dāng)作出與虐待罪中的“虐待”不同的解釋。

（二）被害對象的特殊性對虐待行為認(rèn)定的影響

根據(jù)刑法的規(guī)定，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的犯罪對象為未成年人、老年人、患病的人和殘疾人等弱勢群體。就被害對象的特征來看，除未成年人因心智發(fā)育不成熟而導(dǎo)致其意識能力、判斷能力有所欠缺之外，這些群體的共同特征便是缺乏必要的行動能力，因而對負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人員具有極強的依賴性，這就導(dǎo)致其在遭受虐待時不能或不敢反抗。虐待行為本身因手段和發(fā)生場域的特殊性而具有一定的隱蔽性，若再加上監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的掩護(hù)，以及被害對象自身有限的對虐待行為的反抗能力，待到犯罪行為被發(fā)現(xiàn)時，虐待行為的危害后果早已相當(dāng)嚴(yán)重且無法挽回。

另一方面，隨著社會的急劇變革，幼兒教育、家庭結(jié)構(gòu)、養(yǎng)老和護(hù)理模式早已發(fā)生改變，人們對類似于幼兒園教師、家庭保姆、養(yǎng)老院護(hù)工等崗位的需求也是與日俱增，其不僅是現(xiàn)代社會的一種生活需求，更是人們履行養(yǎng)兒贍老義務(wù)的一種變通。此種情況下，一旦發(fā)生虐待事件，受傷害的不僅是被害對象本身，還有人們自身對子女、父母的親情，以及人們對社會基本運行模式及社會發(fā)展基本政策的信任。正是在這種社會責(zé)任與道德義務(wù)的交織之中，在同情與推己及人的感觸之下，虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的行為才為人們所深惡痛絕，對其忍耐度十分有限。也因此，在對虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中的虐待行為進(jìn)行解釋時，其行為手段的殘酷性即使較虐待罪中的虐待行為相對較輕，在一定的時空條件和造成了相應(yīng)的危害后果的情況下也應(yīng)當(dāng)被納入“虐待”行為的范疇。

（三）量刑幅度對行為方式的反制

法定量刑檔次起始檔的設(shè)置上，虐待行為“情節(jié)惡劣”的，虐待罪最高可判處2年有期徒刑，而虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪最高則可判處3年有期徒刑；更進(jìn)一步，當(dāng)虐待行為導(dǎo)致被害人重傷或者死亡時，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪會與其他罪名發(fā)生競合，按照“處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，也即其可以適用更重的罪名判處更重的刑罰，而虐待罪則只能判處2年以上7年以下有期徒刑。因而，從法定刑的設(shè)置來看，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的量刑幅度要遠(yuǎn)大于虐待罪，此種規(guī)定一方面說明了該罪名行為方式和危害性的復(fù)雜性，另一方面也表明本罪對法益保護(hù)的力度要遠(yuǎn)大于虐待罪。那么，在行為手段的認(rèn)定上，虐待罪的要求便會比本罪低，換句話說，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中“虐待”行為的內(nèi)涵要小于、外延要大于虐待罪中的“虐待”。同時，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的起始檔法定刑與故意傷害罪相當(dāng)，均為3年以下有期徒刑，法定刑的設(shè)置說明了當(dāng)虐待行為手段為傷害行為時，在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪名項下的行為后果可以包括輕傷及以下的傷害后果。

（四）“虐待”行為的認(rèn)定

從虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪保護(hù)對象的特殊性以及其量刑幅度的設(shè)置來看，該罪名項下“虐待”行為的外延要比虐待罪中的“虐待”行為要大。也即，除了打罵、凍餓、有病不治、強迫勞動等行為方式之外，其他對被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的身心健康造成傷害的行為方式即使在行為的殘酷性程度上不及前述的行為手段，但只要其造成危害性后果，達(dá)到“情節(jié)惡劣”的，也應(yīng)當(dāng)以本罪論處。并且，考慮到本罪被害對象自身的特殊性，對“虐待”行為的認(rèn)定不要求必須具有經(jīng)常性、一貫性的特征。

三、情節(jié)要素的反思

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪屬于情節(jié)犯。情節(jié)犯中的情節(jié)是對犯罪行為嚴(yán)重社會危害性的量的方面的要求，屬于構(gòu)成要件，具體說是量的構(gòu)成要件。也即在我國刑法的語境之下，情節(jié)犯中的情節(jié)是某行為是否構(gòu)成犯罪的罪量方面的考量因素，對情節(jié)犯的情節(jié)要素予以準(zhǔn)確認(rèn)定是罪名適用正確與否的關(guān)鍵。將“情節(jié)惡劣”作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要求屬于立法技術(shù)上的創(chuàng)新，其巧妙地解決了法律語言的有限性與案件事實的無限復(fù)雜性之間的關(guān)系，使得刑法條文的體量得以適度，但卻將法律適用的難題留給了司法者，其模糊性的法律術(shù)語因不具有可操作性，往往需要司法解釋或其他規(guī)范性文件對其進(jìn)行進(jìn)一步的明確。由于缺乏相應(yīng)的司法解釋或其他規(guī)范性文件的指導(dǎo)，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪中“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定便需要結(jié)合本罪危害后果的特殊性來予以明確。

（一）正確認(rèn)識本罪危害后果的特殊性

由于本罪的設(shè)立是立法者對頻發(fā)的虐童、虐待老人等社會熱點案件的回應(yīng)，因而在確認(rèn)本罪罪量要素時，便不能忽視對本罪危害后果特殊性的考量。而本罪危害后果特殊性的最主要表現(xiàn)，就是危害后果的不可逆性和復(fù)合性。

與財產(chǎn)犯罪不同，一般來說，侵害人身權(quán)利的犯罪后果不管從理論還是實踐來看，均不具有恢復(fù)的可能性。但本罪的不可逆性不僅體現(xiàn)在生理方面，虐待行為對被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人心理上造成的創(chuàng)傷更是終身性的。以未成年人為例，其大腦的可塑性遠(yuǎn)強于成人，早年的傷害事件將對其生理系統(tǒng)（包括神經(jīng)傳遞系統(tǒng)、神經(jīng)內(nèi)分泌系統(tǒng)以及免疫系統(tǒng)）產(chǎn)生的影響將十分深遠(yuǎn)。隨著兒童權(quán)益保護(hù)觀念的深入人心，將對兒童實施的心理傷害納入本罪的評價范圍并無解釋上的困難。此種解讀不能只是一家之言，應(yīng)該將其作為一種目標(biāo)和追求，使其在特殊群體的人身法益保護(hù)方面發(fā)揮作用，這是一種責(zé)任，更是一項使命。同樣的，老年人、患病的人、殘疾人等對虐待行為的承受能力十分有限、反抗能力嚴(yán)重不足，且所造成的傷害也具有身體與精神的復(fù)合性。更重要的是，本罪的危害后果不僅局限于法律層面，在道德與社會層面的危害性也不可小覷。

（二）準(zhǔn)確界定本罪的“情節(jié)惡劣”

需要明確，情節(jié)犯中的情節(jié)雖然是犯罪構(gòu)成要件量的方面的要求，但其是一種綜合性的要件，并不是僅對構(gòu)成要件中的某一個要件的反映。它既可能是指主觀方面的內(nèi)容惡性極其嚴(yán)重，如動機(jī)極其卑劣，也可能是指客觀方面的內(nèi)容，如手段極其殘忍，還可能是指犯罪主體方面的內(nèi)容，如行為人一貫屢教不改，等等。因而，對本罪情節(jié)惡劣的認(rèn)定，亦理應(yīng)在構(gòu)成要件的整體范圍內(nèi)由主觀到客觀、由主體到客體進(jìn)行全方位的考量與確定?？紤]到主觀惡性的證明難度，以及本罪犯罪主體與行為對象之間的特殊關(guān)系，對“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定很大程度上還是要借助行為及其危害后果等客觀方面的內(nèi)容來予以確認(rèn)。

司法實踐中對虐待罪情節(jié)惡劣情形的明確，對界定本罪的“情節(jié)惡劣”具有很大的借鑒意義。根據(jù)2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，具有虐待持續(xù)時間較長、次數(shù)較多；手段殘忍；造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病；對未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者實施較為嚴(yán)重的虐待行為的情形，屬于《刑法》第260條第1款的“情節(jié)惡劣”。其中，對家庭內(nèi)部特殊群體（前述列舉情形的最后一項）的虐待行為現(xiàn)已包含在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪之中。以前述規(guī)定為基礎(chǔ)，本罪虐待行為的是否“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)從虐待行為的持續(xù)時間、虐待的次數(shù)、虐待的人數(shù)、手段是否殘忍、危害后果是否嚴(yán)重等方面進(jìn)行綜合考量。

另外，在認(rèn)定本罪的“情節(jié)惡劣”時，還要注意對虐待行為所造成的社會影響作出正確的處理，也即，造成的惡劣社會影響不能作為“情節(jié)惡劣”的情形之一。首先，司法的依據(jù)是法律規(guī)范，除此之外的任何因素均不應(yīng)對其適用法律的過程產(chǎn)生影響。更何況，虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的行為之所以會入刑，本就是立法回應(yīng)民意之舉，既然如此，實踐中對該條法律的運用便不應(yīng)當(dāng)對此再作考量。另一方面，虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的行為之所以會產(chǎn)生惡劣的社會影響，歸根結(jié)底還是因為虐待行為自身在施虐手段或施虐對象等方面的特殊性引發(fā)了眾怒，其還是可以從虐待行為的持續(xù)時間、虐待的次數(shù)、虐待的人數(shù)、手段是否殘忍、危害后果是否嚴(yán)重等方面來尋求依據(jù)，沒必要將其作為單獨的情節(jié)考量因素。

四、與相關(guān)罪名的競合問題

對任何一個案件的不法內(nèi)容，只有既充分評價又不重復(fù)評價，才能既保護(hù)法益又保障國民自由。在虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪入刑之前，因虐待罪本身在行為方式和犯罪主體等方面的限制，為了尋求對發(fā)生于家庭成員之外的虐待行為進(jìn)行刑法評價的路徑，理論和實務(wù)中不乏借故意傷害罪、強制猥褻罪、尋釁滋事罪、侮辱罪等罪名對其進(jìn)行懲處的主張。2013年浙江溫嶺虐童案沸沸揚揚之時，公安機(jī)關(guān)便是以涉嫌尋釁滋事罪對顏某采取強制措施，理論上亦有在顏某的行為未造成輕傷及以上傷害后果的情況下，通過侮辱罪這一次優(yōu)選擇來對其行為進(jìn)行定罪處罰的聲音。此類主張的出現(xiàn)，一方面是希望通過刑法來實現(xiàn)對特定主體之間發(fā)生的虐待行為進(jìn)行懲罰和規(guī)制，更重要的還是因為此種虐待行為與前述的幾個罪名之間確實存在一定的關(guān)聯(lián)或競合關(guān)系。并且，這種關(guān)聯(lián)或競合關(guān)系并沒有隨著虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的入刑而消失。要實現(xiàn)量刑的公正，重要的是定罪準(zhǔn)確。為準(zhǔn)確處理虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人行為此罪與彼罪的問題，需要對其與相關(guān)罪名之間可能存在的競合關(guān)系予以厘清。

概括來說，虐待類犯罪的行為手段主要可以分為身體虐待、性虐待和精神虐待（或稱心理虐待）三類。其中，精神虐待在實踐中難以量化，并且往往伴之以身體虐待和性虐待，故而實踐中很少有僅因精神虐待而認(rèn)定構(gòu)成犯罪的判決。實踐中多發(fā)的虐待行為主要是身體虐待和性虐待，而此類虐待行為手段的多樣性決定了其行為后果危害性的復(fù)雜性，以及危害性輕重的跨度也相當(dāng)大。因此《刑法》第260條之一第3款規(guī)定了“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。從一重罪處斷的適用規(guī)則，在操作上為超出第一檔法定刑評價范圍的虐待行為的定罪量刑問題提供了解決辦法，但卻對理論上認(rèn)識本罪與其他罪名之間究竟為何種競合關(guān)系的問題進(jìn)行了巧妙的回避，而厘清本罪與相關(guān)罪名之間競合關(guān)系的類型，對于正確運用從一重罪處斷原則、周延評價犯罪行為至關(guān)重要。

（一）本罪與虐待罪

理論界有不少學(xué)者認(rèn)為，由于虐待非“家庭成員”的行為超出了虐待罪的保護(hù)范圍，同時該行為又具有嚴(yán)重的社會危害性，為完善虐待罪天然身份要件的局限性，因而增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。此觀點雖道出了本罪人刑的部分原因，但卻在本罪與虐待罪之間關(guān)系的認(rèn)識上，有將兩者認(rèn)定為法條競合關(guān)系的傾向。本罪與虐待罪在行為方式上具有相通性，但犯罪發(fā)生的場合及犯罪對象則大不相同。后罪必須發(fā)生于家庭生活之中，而前罪絕大多數(shù)發(fā)生于家庭生活之外；后罪的虐待對象必須為家庭成員，而前罪的虐待對象絕大多數(shù)為非家庭成員。之所以用“絕大多數(shù)”來表述，是因為當(dāng)家庭成員之間具有監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)或看護(hù)與被看護(hù)關(guān)系時，監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人對被看護(hù)人的虐待行為可同時符合兩罪名的規(guī)定。舉例來說，父母對未成年子女的虐待行為，便同時符合虐待罪與虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的規(guī)定。也即，本罪與虐待罪之間屬交叉關(guān)系，既有互相重合的部分，也有相互獨立的部分。

對于法條之間存在的交叉關(guān)系，有學(xué)者稱其為交叉競合，將其作為法條競合的一種。也即，當(dāng)兩個法條的內(nèi)容各自有一部分交叉重合，其余部分不相重合，那么其重合的部分可以形成法條競合。并且，對交叉競合的認(rèn)定，一般難以從條文的字面上看出，只有通過行為的實際表現(xiàn)才能反映出來。該觀點的內(nèi)在邏輯是通過具體行為的實際表現(xiàn)來對兩法條之間是否存在競合關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定，這與傳統(tǒng)意義上我們通過法條之間的邏輯關(guān)系來判斷是否存在競合關(guān)系的思路大相徑庭，更與法條競合的主要或基本表現(xiàn)形式——普通法條與特別法條關(guān)系相差甚遠(yuǎn)。交叉關(guān)系是兩個法條的外延關(guān)系，而不是內(nèi)涵關(guān)系，個中差異對是否成立法條競合關(guān)系的影響，目前尚無定論。對于交叉關(guān)系是否存在，以及此種情況下是否能夠?qū)⑵浼{入法條競合的理論范圍仍需進(jìn)一步研究。

因而，對于本罪與虐待罪的重合部分，只有認(rèn)定為想象競合，才能全面評價行為的不法內(nèi)容。兩罪名之間并不具有嚴(yán)格意義上法條競合所要求的一般與特殊的關(guān)系，其在特定情況下發(fā)生的競合關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬想象競合，而在不具有監(jiān)護(hù)或看護(hù)關(guān)系的家庭成員之間發(fā)生的虐待行為，顯然只能單獨構(gòu)成虐待罪。綜上，本罪與虐待罪之間在規(guī)制范圍上呈交叉關(guān)系，在重合部分成立想象競合犯，從一重罪處斷，也即按照虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰；在各自獨立的部分，分別以本罪和虐待罪定罪處罰。上述區(qū)分的關(guān)鍵，便是要準(zhǔn)確認(rèn)定施虐人與被虐人之間是否為家庭成員關(guān)系，以及兩主體之間是否具有監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)、看護(hù)與被看護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（二）本罪與故意傷害罪

從對“虐待”行為的解釋以及司法實踐中多發(fā)的虐待行為方式來看，本罪的行為手段包括暴力，即故意傷害他人身體的行為。由于故意傷害罪的設(shè)立是以犯罪行為的行為手段和傷害后果為標(biāo)準(zhǔn)，故而在其他罪名可以采用暴力手段實施時，往往便會面臨與故意傷害罪的競合問題。就本罪來說，在以暴力為手段的虐待行為導(dǎo)致被害人輕傷及以上結(jié)果時，便會發(fā)生與故意傷害罪的競合。由于兩罪法定刑設(shè)置的不同，故意傷害罪輕則可以判處管制、重則可以判處死刑的量刑幅度，遠(yuǎn)超本罪，而本罪不同量刑幅度內(nèi)不同的處斷原則也表明，對于其和故意傷害罪競合關(guān)系的梳理，也應(yīng)當(dāng)圍繞不同的量刑檔次來展開，區(qū)分的關(guān)鍵便在于傷害后果的不同。

在虐待行為造成被害人輕傷時，由于本罪的“虐待”行為可以包含造成輕傷后果的暴力行為，故而從全面評價的角度出發(fā)，只能以本罪論處，不存在以故意傷害罪定罪處罰的適用空間，也即，此時本罪與故意傷害罪之間不存在競合關(guān)系。類似的情況在我國刑法中并不鮮見。比如，搶劫罪中的暴力行為導(dǎo)致被害人輕傷結(jié)果的，刑法在對其行為進(jìn)行評價時并不會認(rèn)為此時搶劫罪與故意傷害罪之間存在競合關(guān)系，而是在符合搶劫罪犯罪構(gòu)成要件的情況下徑直以該罪名定罪處罰。

在虐待行為造成被害人重傷及以上結(jié)果時，則要區(qū)分重傷或死亡后果的產(chǎn)生究竟是長期虐待行為累積而造成，還是長期虐待行為中某一次的傷害行為而造成，并在此基礎(chǔ)上分別按照牽連犯和數(shù)罪并罰的處斷原則來進(jìn)行懲治。

在因長期虐待行為累積而造成被害人重傷或者死亡結(jié)果時，重傷或死亡結(jié)果不能簡單歸因于最后一次暴力行為，該危害后果的產(chǎn)生是最后一次傷害行為與之前傷害行為相疊加而造成，是在虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人這一犯罪目的之下所實施的多次行為導(dǎo)致的結(jié)果，其中，最后一次傷害行為與虐待行為整體之間是手段行為與目的行為的關(guān)系，符合牽連犯的構(gòu)成條件。牽連犯中，犯罪行為與其方法或結(jié)果行為，本可以獨自成立犯罪，因其相互問有方法或結(jié)果之牽連關(guān)系，故不能與通常意義上的數(shù)罪等而視之，需要另有處斷的標(biāo)準(zhǔn)。此時，本罪與故意傷害罪之間，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷，按照《刑法》第234條第2款的規(guī)定定罪處罰。

在因長期虐待行為中的某一次傷害行為而造成重傷或死亡后果時，該次傷害行為與重傷或死亡的結(jié)果之間可以獨立構(gòu)成故意傷害罪，危害后果的產(chǎn)生與本次傷害行為之外的虐待行為之間亦無刑法上的因果關(guān)系。法條競合關(guān)系或想象競合關(guān)系均只能在對“同一行為”進(jìn)行評價時產(chǎn)生。而在虐待過程中，故意對被害人實施的一次造成傷害結(jié)果的傷害行為，并不能被虐待行為所包含、評價，構(gòu)成刑法意義上的獨立客觀行為。因而，行為人實施的本次傷害行為與其以前的虐待行為不是刑法意義上的“同一行為”，完全可以從之前的虐待行為中分離出來，分別進(jìn)行評價。即長期虐待行為中的某一次傷害行為導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的，單獨構(gòu)成故意傷害罪。若此次傷害行為之外的虐待行為符合“情節(jié)惡劣”要求的，則構(gòu)成本罪，應(yīng)當(dāng)與故意傷害罪數(shù)罪并罰。

（三）本罪與強制猥褻罪

所謂猥褻，是指以刺激或滿足性欲為目的，用性交以外的方法實施的淫穢行為。實踐中，本罪的行為方式也可以表現(xiàn)為猥褻。根據(jù)我國《刑法》第237條的規(guī)定，強制猥褻罪的法定刑要高于本罪。因而，當(dāng)本罪的行為方式表現(xiàn)為強制猥褻時，根據(jù)《刑法》第260條之一第3款的規(guī)定，本罪便與強制猥褻罪發(fā)生競合，需要依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。此時，本罪行為侵犯了數(shù)個有責(zé)的不法內(nèi)容，同一行為觸犯了數(shù)罪名，屬想象競合犯，并且須在判決宣告時一一列出其所觸犯的罪名，做到充分評價。

在本罪的行為方式表現(xiàn)為猥褻時，兩罪名之間成立想象競合關(guān)系，不管是從理論解讀還是從實體法固定來看，均不應(yīng)當(dāng)存有疑問。但問題是，按照想象競合犯從一重罪處斷的原則，此種情況下便很難有適用本罪的空間。也即，當(dāng)負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人員以強制猥褻的手段虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人時，由于強制猥褻罪的法定刑高于本罪，司法機(jī)關(guān)便會當(dāng)然地適用強制猥褻罪。那么在司法實踐中，檢察機(jī)關(guān)若徑直以強制猥褻罪提起公訴，審判機(jī)關(guān)在裁量時便可能不會對犯罪行為違背監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的方面進(jìn)行評價，不僅使本罪名的適用率更低，更使得本罪的立法必要性大打折扣。對于此問題，需要質(zhì)問的還是我們的立法策略與技巧。立法者在缺乏詳細(xì)的科學(xué)論證之下倉促回應(yīng)民意之舉，以及我國刑法罪名劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的立法技術(shù)，需要我們進(jìn)行更深刻的反思與檢討。

（四）本罪與強奸罪

對本罪與強奸罪之間關(guān)系的確定，可以借鑒其與故意傷害罪（造成被害人重傷或死亡后果的）關(guān)系的分析路徑，區(qū)別不同情況來進(jìn)行考察。本罪與強奸罪發(fā)生關(guān)聯(lián)的情況有兩種：虐待行為中有一次或數(shù)次為強奸行為；虐待行為表現(xiàn)為長期性侵（對于數(shù)次強奸行為與長期性侵之間量的劃分，理論上很難作出準(zhǔn)確的界定，可以根據(jù)實際案發(fā)情形，結(jié)合強奸行為的發(fā)生次數(shù)、間隔時間等因素進(jìn)行考量并確定）。對于第一種情形，毫無疑問，強奸行為與其之外的虐待行為應(yīng)屬刑法意義上的不同行為，應(yīng)當(dāng)獨立進(jìn)行評價，若分別構(gòu)成強奸罪和虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的，按照數(shù)罪并罰原則處理。對于第二種情形，從行為的危害性來看，以長期性侵作為虐待手段的，其社會危害性以及對被害人造成的危害后果顯然要比前一種情形更為嚴(yán)重，因而從罪責(zé)刑相適應(yīng)的角度，應(yīng)當(dāng)判處較前者更重的法定刑。但是，從理論解讀的角度來看，第二種情形中本罪與強奸罪之間應(yīng)當(dāng)屬想象競合關(guān)系，按照從一重罪的處斷原則，則須單獨以強奸罪定罪處罰。而此種處斷方式必然要面臨是否違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的質(zhì)疑。

但是，此種質(zhì)疑只是理論層面的或者說是規(guī)范意義上的，也即，其只是從規(guī)范的角度出發(fā)，一廂情愿地認(rèn)為數(shù)罪并罰必然要比以單一罪名進(jìn)行刑事處罰的結(jié)果要重，然而其卻忽略了實體意義上法定刑設(shè)置的跨越性。就強奸罪來說，其最低法定刑為3年有期徒刑，最高則可判處死刑。此種法定刑設(shè)置方式賦予了裁判者極大的刑罰裁量空間。若裁判者有將第二種情形解釋為《刑法》第236條第3款第1項規(guī)定的“情節(jié)惡劣”的勇氣，那么即使是以想象競合從一重罪處斷的原則按照強奸罪定罪處罰，該類行為依然有被判處極刑的可能性。此種情況下，前述質(zhì)疑便不攻自破。

余論

法律的主要作用并不是懲罰或者壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排。使用強制性制裁的需求愈少，法律也就更好地實現(xiàn)了其鞏固社會和平與和諧的目的。誠如斯言。現(xiàn)時期，對刑罰目的的追求早已非報應(yīng)犯罪那么簡單，一般預(yù)防與特殊預(yù)防的刑罰目的也在對刑罰的適用提供理論依據(jù)和發(fā)展指引。對虐待類犯罪來說，制定有效的預(yù)防措施要比事后的嚴(yán)厲打擊更為重要。本罪虐待行為具有一定的隱蔽性，輕易不會被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，危害后果已然非常嚴(yán)重。考慮到本罪被害對象的特殊性，事后的懲罰對被侵害的法益來說已于事無補。因而，對虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的犯罪行為的懲罰，更大意義還是在于警示他人，警示那些負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)義務(wù)的人員認(rèn)真履行職責(zé)，震懾潛在的犯罪分子。懲罰之所以會被允許，是因為其有可能排除某種更大程度的惡。在本罪的刑罰適用過程中，在刑罰目的方面，要側(cè)重于對一般預(yù)防的追求，只有這樣才能防患于未然，將可能的虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人的犯罪行為消除在萌芽階段。

刑法通過限制自由以保護(hù)自由，“刑法雖然有助于克服世界上的混亂，以適當(dāng)限制自由來壓制人們的任性與專斷，然而，這一切只能是以公民整體的文化狀況和個人的權(quán)利相吻合的方式來實施?！狈傻闹贫ㄅc實施，既要與當(dāng)前的社會情勢相符合，亦要同社會文化的狀況相適應(yīng)。出于對弱勢群體天然的同情心理，社會公眾對虐待類案件往往是深惡痛絕，虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的入刑，為懲罰此類行為提供了法律依據(jù)，有利于對弱勢群體人身權(quán)利的保護(hù)，有利于提高社會整體的人權(quán)保障水平。然而，事物都有兩面性，強調(diào)對某類犯罪行為嚴(yán)懲的同時，亦不能忽略對犯罪嫌疑人自身基本權(quán)利的保障。正確認(rèn)識和妥善處理罪與非罪、此罪與彼罪之間的關(guān)系，既是正確適用法律的關(guān)鍵，也是真正實現(xiàn)對犯罪嫌疑人合法權(quán)益維護(hù)的前提。虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的入刑，本就有幾分民意裹挾立法的意味，倉促立法已經(jīng)對罪名關(guān)系造成了負(fù)面影響，若再不注重對罪名適用的研究，那么刑法懲罰犯罪與保障人權(quán)的任務(wù)便更加無從談起。