張倩茹

職場中，總有那么一少部分人，做事懶散，工作拖沓，延誤了項目進(jìn)程；也總有那么幾個人，這里出錯，那里出錯，搞砸了項目全程；還有那么一些人，手持高薪，業(yè)績欠佳，動搖了團隊軍心。我們常說，這些人不適合這個崗位，但是，要注意的是，這些人對應(yīng)的法律術(shù)語，卻可能不是“不勝任”。

違紀(jì)VS不勝任工作

李某于2014年3月16日與A公司簽訂了五年期的勞動合同，任質(zhì)量監(jiān)督員。因為工作的原因，公司時常需要安排李某到外地出差提供服務(wù)，但李某因個人原因，經(jīng)常拒絕出差，這也導(dǎo)致其在日?？己酥性u定的分?jǐn)?shù)較低。2016年4月，由于李某再次拒絕出差，導(dǎo)致分公司的部分業(yè)務(wù)因等待質(zhì)檢出現(xiàn)了延遲發(fā)貨，于是，結(jié)合日常的考核和出差情況，A公司以不勝任工作為由，解除了李某的勞動合同并支付了經(jīng)濟補償。

李某向仲裁機構(gòu)申訴，認(rèn)為A公司單方解除其勞動合同違反法律規(guī)定，侵犯了他的合法權(quán)益，請求裁決A公司違法解除勞動合同，并支付2倍經(jīng)濟補償。

仲裁委經(jīng)過審理后，支持了李某的仲裁請求，裁決A公司違法解除勞動合同，并要求在裁決生效后5日內(nèi)支付違法解除經(jīng)濟賠償?shù)牟铑~。理由是，A公司沒有提供有力證據(jù)證明李某不勝任工作，也未進(jìn)行調(diào)崗或培訓(xùn)程序，解除勞動合同不符合法律規(guī)定。

A公司在這起案件中敗訴，從現(xiàn)實操作來說，是非?！霸钡模?，雖然有冤卻無處能申。為什么呢？因為A公司混淆了違紀(jì)和不勝任工作的區(qū)別。

違紀(jì)，是指員工主觀上故意違反公司制定的規(guī)章制度，進(jìn)而導(dǎo)致崗位任務(wù)無法完成。而不勝任工作，是指員工的工作能力不符合崗位要求。一般來說，這類員工本質(zhì)上是希望干好工作的，主觀上沒有過錯，但由于欠缺工作能力、缺乏工作方法等原因，最終沒有辦法達(dá)到公司對該崗位員工的期望值。所以，簡單來說，不勝任工作是能力問題，而違紀(jì)則是態(tài)度問題。

再來分析案中李某的情況，李某的考核經(jīng)常不達(dá)標(biāo)，這一點，假如公司事先有和員工約定考核不達(dá)標(biāo)屬于不勝任工作的話，那么可以作為認(rèn)定員工不勝任工作的依據(jù)，但即使如此，在員工存在不勝任工作情形時，按照《勞動合同法》第四十條第二項的規(guī)定，公司也還要等到員工“經(jīng)調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不勝任工作”時方能夠?qū)T工行使單方解除權(quán)。顯然，A公司并沒有經(jīng)過這些程序，所以，仲裁委裁決A公司違法解除勞動合同符合法律規(guī)定。

事實上，如果當(dāng)初A公司換一個角度處理，則可能會有一個截然不同的結(jié)局。

李某在日常工作過程中，經(jīng)常拒絕出差，在履行崗位職責(zé)確有必要的情況下，員工的行為實際上是不服從工作安排或合理工作分配的行為，這個行為A公司完全可以通過紀(jì)律管理的渠道來進(jìn)行處理，在員工多次違紀(jì)，屢教不改的情況下，公司還可以根據(jù)公司的規(guī)章制度按照嚴(yán)重違紀(jì)進(jìn)行處理，不僅符合法律規(guī)定，還無需支付經(jīng)濟補償。

綜上，違紀(jì)和不勝任，盡管有些表現(xiàn)極其相似，但是在法律處理上，卻可能差之毫厘謬以千里，因此，我們在實踐中要注意正確識別“能力”和“態(tài)度”問題，正確區(qū)分不勝任工作和違紀(jì)的內(nèi)涵，最大限度地降低法律風(fēng)險。

末位淘汰VS不勝任工作

2005年7月，被告程某進(jìn)入原告B公司工作，從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進(jìn)；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。程某原在B公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，程某的考核結(jié)果均為C2。B公司認(rèn)為，程某不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。

2011年7月27日，程某提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：B公司支付程某違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。B公司認(rèn)為對其不存在違法解除勞動合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額，但最終該請求被法院駁回。

本案是一起用人單位以員工業(yè)績居于末位而選擇解除勞動合同引發(fā)爭議的典型案例。日常實操過程中，大部分企業(yè)都有自身的績效考核機制，而對于低績效的員工，不少企業(yè)就引入了“末位淘汰制”，指望通過競爭來發(fā)揮員工的潛能，從效果來看，也確實在一定程度上能夠激發(fā)員工潛能，提高企業(yè)工作效率。

然而，末位淘汰并不符合《勞動合同法》中規(guī)定的任何一條解除依據(jù)，它和“不勝任工作”是有顯著區(qū)別的。

末位淘汰，意味著只要員工的績效排在團隊成員的末尾，就需要被淘汰。比如，所有的成員都拿到了滿分，而該員工只有99分，那么即使他再優(yōu)秀，也需要強制出局。案例中B公司的制度規(guī)定就是如此，不論員工工作能力如何，都必然有10%的員工被評為C級。

而法律規(guī)定的“不勝任工作”，是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。只要該員工很好地履行了約定的崗位職責(zé)，達(dá)到了任職時的要求，即可以認(rèn)定其具備了該崗位的工作能力，屬于勝任工作，也就是說他是否勝任并非由和他一起競爭的其他團隊成員的能力來確定。

2016年11月30日，最高人民法院公布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）。該《紀(jì)要》中對勞動合同解除問題有這樣的規(guī)定：用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

因此，企業(yè)在實操過程中，一定要慎用“末位淘汰制”。借用任正非的一句話：“低績效員工還是要堅持逐漸辭退的方式，但可以好聚好散。辭退時，也要多肯定人家的優(yōu)點，可以開個歡送會，給對方留個念想，別冷冰冰的?！惫P者建議，若是確有需要淘汰末位員工，那就好聚好散，協(xié)商解除方為上策。

績效考核不達(dá)標(biāo)VS不勝任工作

林某于2013年8月入職C公司，擔(dān)任銷售工作。公司每季度都對銷售員工進(jìn)行業(yè)績考核，考核維度包括業(yè)績指標(biāo)、客戶滿意度、團隊合作、價值觀等。每項內(nèi)容進(jìn)行考評后，最終會匯總成一個季度考核結(jié)果，分為四檔：出色、符合期待、需要提高、不合格。林某連續(xù)兩個季度都得到了第三檔的考核結(jié)果，公司考評委員會根據(jù)考核結(jié)果認(rèn)為其不能勝任工作，安排其參加培訓(xùn)。但培訓(xùn)后的下一季度，林某的季度考核結(jié)果仍舊為第三檔，公司綜合考慮后，決定以“不勝任工作”為由向林某單方提出了解除勞動合同。但林某認(rèn)為公司的考核指標(biāo)不合理，遂申請了勞動仲裁，請求裁決企業(yè)違法解除勞動合同，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)為，林某雖然每次季度考核結(jié)果均為“需要提高”，但并不屬于“不勝任工作”；且公司未能提供足夠的客觀證據(jù)證明林某“不能勝任工作”，故裁決公司系違法解除勞動合同，支持了林某要求恢復(fù)勞動關(guān)系的仲裁請求。

這是一起用人單位和勞動者因勝任指標(biāo)約定不明確而引發(fā)爭議的案件。

在這起案件中，C公司履行了常被人忽略的“調(diào)崗或培訓(xùn)”流程，且前后對員工進(jìn)行考核，但最終還是未能得到滿意的結(jié)果，其根本的原因就在于C公司未事先和員工就勝任指標(biāo)進(jìn)行具體的約定。

所謂勝任指標(biāo)，一般指的是崗位目標(biāo)，為了避免日后在界定不勝任工作的時候產(chǎn)生爭議，實操當(dāng)中，我們更建議在約定目標(biāo)的同時，還需要反向約定具體的不勝任的情形。本案中，C公司在林某入職時并未與其約定具體的勝任指標(biāo)，僅在制度中要求員工都要參與季度考核，亦并未與其事先約定考核結(jié)果在第三檔以下屬于不勝任工作，故此，最終仲裁委并不認(rèn)可員工的季度考核結(jié)果不好等同于員工不勝任工作，進(jìn)而導(dǎo)致C公司敗訴收場。

關(guān)于績效考核，還需要提及下評價標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，評價標(biāo)準(zhǔn)分為定性和定量兩種。多數(shù)企業(yè)制定績效考核標(biāo)準(zhǔn)時都很注重定性標(biāo)準(zhǔn)的約定，如人際溝通能力佳，工作主動，責(zé)任心強，擅長團隊協(xié)調(diào)等等。但很遺憾的是，一旦發(fā)生爭議，這些主觀性較大的定性描述標(biāo)準(zhǔn)，往往很難被裁判者采納，若企業(yè)據(jù)此認(rèn)定員工不勝任工作，很難得到支持。因此，企業(yè)在制定評價標(biāo)準(zhǔn)時，一定不要忽視了定量標(biāo)準(zhǔn)的約定。也就是說，還應(yīng)當(dāng)將這些定性指標(biāo)進(jìn)行細(xì)化拆分，就每一項內(nèi)容分別針對數(shù)量、質(zhì)量和收益進(jìn)行考核，從而避免過多的主觀標(biāo)準(zhǔn)，更多地強化可以量化的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

另外，還需要注意的是，對于同崗位的所有員工，其考核標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有一致性和合理性，首先應(yīng)避免區(qū)別對待，或者帶有主觀針對性；其次應(yīng)確?？己藰?biāo)準(zhǔn)是大部分員工通過努力可以達(dá)到的，而非遠(yuǎn)超員工能力范圍。

績效不佳的員工也許在企業(yè)當(dāng)中繼續(xù)留存，會有各種不盡如人意的地方，但要依法與他們解除勞動合同，行使企業(yè)單方解除權(quán)卻絕非易事。在打算判定員工不勝任工作前，一定要認(rèn)真審視法律條款，掌握法律內(nèi)涵，三思而后行，當(dāng)然也別忽視了流程管理，合法合規(guī)處理，最終實現(xiàn)有效合理地利用績效管理實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，最大限度規(guī)避人事管理中的法律風(fēng)險。