文/吳定貴

債務(wù)人在債務(wù)履行期限屆滿后不能清償債務(wù)的，以物抵債是其可選擇的清償方式之一。而在實務(wù)中，房屋是一種重要的資產(chǎn)類型，當(dāng)事人往往會采取以房抵債的方式償還債務(wù)，并簽訂以房抵債協(xié)議，以房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓代替原債務(wù)的履行。那么，以房抵債協(xié)議系實踐性合同還是諾成性合同？“新債”與“舊債”的關(guān)系是什么？以及以房抵債協(xié)議未履行完成該如何主張權(quán)利呢。本文擬根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和最高人民法院的相關(guān)案例，對前述問題進(jìn)行梳理與分析，以供探討。

一、關(guān)于以房抵債協(xié)議系實踐性合同還是諾成性合同的問題

根據(jù)合同成立是否必須交付標(biāo)的物為要件，合同可分為諾成性合同與實踐性合同。實踐性合同又稱要物合同，系指除當(dāng)事人雙方意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物或完成其他現(xiàn)實交付才能生效的合同；諾成性合同系指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意，即能產(chǎn)生法律效果的合同。實踐性合同和諾成性合同的根本區(qū)別在于是否以交付標(biāo)的物為合同生效條件。因此，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)案例，債務(wù)清償期限屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成的以房抵債協(xié)議存在從“實踐性合同”到“諾成性合同”的轉(zhuǎn)變過程。

（一）以房抵債協(xié)議系實踐性合同的案例

最高人民法院在 （2011）民提字第210號（載于《最高人民法院公報》2012年第6期）成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案的公報案例中認(rèn)為：“成都港招公司與招商局公司雙方協(xié)議以土地作價清償?shù)募s定構(gòu)成了代物清償法律關(guān)系。依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時消滅?！贝擞^點(diǎn)可概括為以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件，即以房抵債協(xié)議系實踐性合同。

（二）以房抵債協(xié)議系諾成性合同的案例

最高人民法院近年來在中國裁判文書網(wǎng)上公布的幾份裁判文書中，均認(rèn)定以房抵債協(xié)議系諾成性合同。

首先，最高人民法院在指導(dǎo)案例72號湯某等訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中認(rèn)為：“民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關(guān)系參與主體的意思表示一致形成。而民事交易活動過程中，當(dāng)事人的意思表示發(fā)生變化的情況并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應(yīng)予以準(zhǔn)許?！薄氨景鸽p方經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔(dān)保，而是借款合同到期彥海公司難以清償債務(wù)時，通過將彥海公司所有的商品房出售給湯某等四位債權(quán)人的方式，實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定。尊重當(dāng)事人嗣后形成的變更法律關(guān)系性質(zhì)的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應(yīng)有之義?！?/p>

最高人民法院在（2016）最高法民終484號（載于《最高人民法院公報》（2017年第9期）通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案的公報案例中認(rèn)為：“以物抵債，系債務(wù)清償?shù)姆绞街?，是?dāng)事人之間對于如何清償債務(wù)作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認(rèn)定，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效?！?/p>

最高人民法院在（2015）民一終字第308號汕頭市潮陽建筑工程總公司、貴州華城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書中，直接認(rèn)定以物抵債協(xié)議系諾成性合同。同時，最高人民法院在（2017）最高法民申128號和（2017）最高法民申2480號案件中，也作出了類似的認(rèn)定。

綜上所述，債務(wù)清償期限屆滿后，因債務(wù)人不能清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成的以房抵債協(xié)議，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，只要不存在違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則，不以債權(quán)人取得房屋所有權(quán)為該協(xié)議的成立或生效要件，即認(rèn)為以房抵債協(xié)議系諾成性合同。

二、關(guān)于以房抵債協(xié)議中“舊債”與“新債”的關(guān)系

債務(wù)清償期限屆滿后達(dá)成的以房抵債協(xié)議，使債務(wù)人產(chǎn)生了“新債”，而原債務(wù)則變成了“舊債”。那么，對于“新債”與“舊債”的關(guān)系該如何認(rèn)定呢？

最高人民法院在（2016）最高法民終484號案中認(rèn)為：“當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。換言之，債務(wù)清償期屆滿后，債權(quán)人與債務(wù)人所簽訂的以物抵債協(xié)議，如未約定消滅原有的金錢給付債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定系雙方當(dāng)事人另行增加一種清償債務(wù)的履行方式，而非原金錢給付債務(wù)的消滅。”“在新債清償情況下，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅?！贝送?，最高人民法院在（2011）民提字第210號也闡述了類似的觀點(diǎn)。

因此，基于保護(hù)債權(quán)的理念，若當(dāng)事人在以房抵債協(xié)議中沒有明確約定舊債務(wù)消滅的，則在新債務(wù)履行完成之前，舊債務(wù)不消滅，新債務(wù)合法有效并履行完畢后，舊債務(wù)才歸于消滅。

三、關(guān)于以房抵債協(xié)議履行中的問題

（一）以房抵債協(xié)議已履行完成

以房抵債協(xié)議已履行完成，并辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)后，債務(wù)人或利害關(guān)系人能否主張該協(xié)議無效、變更或撤銷？事實上，以房抵債協(xié)議是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，受《合同法》的約束。

首先，以房抵債協(xié)議系諾成性合同，基于尊重當(dāng)事人意思自治的原則，只要當(dāng)事人意思表示一致即可成立并生效。當(dāng)然，若以房抵債協(xié)議存在《合同法》第五十二條規(guī)定情形的，債務(wù)人或利害關(guān)系人可以向法院主張該協(xié)議無效。另外，根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例72號的觀點(diǎn)，對于借款合同到期后達(dá)成的以房抵債協(xié)議，即使該協(xié)議不存在無效的情形，法院也應(yīng)當(dāng)結(jié)合借款合同等證據(jù)予以審查，以防止當(dāng)事人將超出法律規(guī)定保護(hù)限額的高額利息轉(zhuǎn)化為已付購房款，即將違法高息合法化。

其次，《合同法》第五十四條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的（；二）在訂立合同時顯失公平的。”因此，若以房抵債協(xié)議系因重大誤解訂立或在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方可以主張變更或者撤銷。

最后，《合同法》第七十四條規(guī)定：“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！币虼耍粼诤炗喴苑康謧鶇f(xié)議時，債務(wù)人存在以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對其他債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以主張撤銷。

（二）以房抵債協(xié)議未履行完成

在簽訂以房抵債協(xié)議后，債務(wù)人拒絕全部或部分約定義務(wù)的，債權(quán)人該如何主張權(quán)利呢？

首先，在以房抵債協(xié)議合法有效并還能繼續(xù)履行的情況下，債權(quán)人可以基于協(xié)議約定要求債務(wù)人繼續(xù)履行。最高人民法院在（2016）最高法民終484號案件中認(rèn)為：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務(wù)，這是合同履行所應(yīng)遵循的基本原則，也是人民法院處理合同履行糾紛時所應(yīng)秉承的基本理念。據(jù)此，債務(wù)人于債務(wù)已屆清償期時，應(yīng)依約按時足額清償債務(wù)?！?最高人民法院在（2015）民一終字第308號汕頭市潮陽建筑工程總公司、貴州華城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事裁定書中認(rèn)為：“以物抵債協(xié)議為諾成性合同，如果債務(wù)人尚未履行，債權(quán)人當(dāng)然有請求繼續(xù)履行的權(quán)利。”此外，最高人民法院在（2017）最高法民申2480號閆某、杜某再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中，也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。因此，根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，債務(wù)人不履行以房抵債協(xié)議或者履行以房抵債協(xié)議不符合約定的，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人繼續(xù)履行。

其次，在以房抵債協(xié)議不能繼續(xù)履行的情況下，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行舊債務(wù)。在以房抵債中，往往因為抵債房屋已銷售、被查封或已抵押給第三人，導(dǎo)致以房抵債協(xié)議不能繼續(xù)履行。對于此類情形，最高人民法院在（2016）最高法民終484號案件中認(rèn)為：“若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)；而且，該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。”同時，根據(jù)上述對“新債”與“舊債”之間關(guān)系的分析，在以房抵債協(xié)議不能繼續(xù)履行致使協(xié)議目的不能實現(xiàn)的情況下，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行舊債務(wù)。

第三，債務(wù)人不能直接主張享有抵債房屋的所有權(quán)?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡谑臈l也規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！币虼?，房屋作為不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，才發(fā)生物權(quán)效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。同時，最高人民法院在（2015）民一終字第308號和（2015）民申字第2642號案件中也認(rèn)定，在交付及房屋產(chǎn)權(quán)變更登記登記完成前，房屋的所有權(quán)并不發(fā)生變更，債務(wù)人對房屋不享有合法的所有權(quán)。因此，簽訂以房抵債協(xié)議后，債權(quán)人并不當(dāng)然享有抵債房屋的所有權(quán)，也不能直接主張享有抵債房屋的所有權(quán)。在債務(wù)人不履行的情況下，債權(quán)人最終只有通過上述兩種方式主張權(quán)利，即要求繼續(xù)履行，或恢復(fù)舊債務(wù)的履行。此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》（自2018年3月1日起實施）第六條中也明確規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。

四、總結(jié)

綜上分析，最高人民法院從貫徹合同自由原則的角度，越來越尊重當(dāng)事人之間的意思自治，并積極維護(hù)交易安全。以房抵債協(xié)議屬于諾成性合同，不以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效條件。但是，若以房抵債協(xié)議存在《合同法》第五十二條和第五十四條的情形，當(dāng)事人可以向法院請求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷；若以房抵債協(xié)議存在《合同法》第七十四條規(guī)定的情形，利害關(guān)系人可以向法院請求撤銷以房抵債協(xié)議。當(dāng)然，無論是無效還是變更、撤銷，權(quán)利主張人應(yīng)當(dāng)負(fù)主要的舉證責(zé)任；若不能舉證或舉證不能達(dá)到證明目的的，相關(guān)主張也不能獲得法院的支持。