劉月慶 趙書(shū)博

聽(tīng)到“丟丟丟”你是否會(huì)想起86版西游記？聽(tīng)到“噔-噔噔噔噔”你是否會(huì)想起電腦剛剛登陸XP界面？聽(tīng)到“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”你是否會(huì)想起QQ？

按照時(shí)下流行的說(shuō)法，這就是AI（Audio Identity），即聽(tīng)覺(jué)識(shí)別。在商業(yè)活動(dòng)中，聽(tīng)覺(jué)識(shí)別有利于強(qiáng)化企業(yè)文化，增強(qiáng)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力，更容易獲得消費(fèi)者認(rèn)可，是一種企業(yè)品牌的傳播方式。我們今天的故事，就從QQ的新消息傳來(lái)提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”正式開(kāi)始。

靈感來(lái)源

1996年夏天，以色列的3個(gè)年輕人創(chuàng)立了世界上首個(gè)即時(shí)通訊軟件ICQ，馬化騰被其深深吸引。1998年冬，馬化騰成立騰訊公司，當(dāng)時(shí)就想開(kāi)發(fā)一款中文版即時(shí)通訊軟件ICQ。

根據(jù)馬化騰自述，其在創(chuàng)立騰訊公司前，已經(jīng)在傳統(tǒng)的尋呼行業(yè)工作了6年。也正是因?yàn)檫@段經(jīng)歷，QQ最早的中文名叫“網(wǎng)絡(luò)尋呼機(jī)”，最早的圖標(biāo)就是一個(gè)BP機(jī)。據(jù)說(shuō)，QQ的新消息傳來(lái)提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的靈感來(lái)源就是當(dāng)年馬化騰本人BP機(jī)的聲音——“嘀嘀嘀”。

隨著QQ版本不斷升級(jí)更新，除了“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”之外，還有諸如女生版“您有新的消息，請(qǐng)注意查收”，男性咳嗽音“咳咳”等提示音被諸多懷舊的QQ用戶奉為經(jīng)典提示音，予以收藏。

申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)受阻

2009年，QQ月活躍用戶量已達(dá)到5億，2010年達(dá)到6億，2013年高達(dá)8億，從此達(dá)到頂峰邊緣。

也正是2013年，我國(guó)對(duì)《商標(biāo)法》進(jìn)行了第三次修改，其中第8條首次明確聲音可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。在此之前，只有用文字、圖形、數(shù)字及其組合等“傳統(tǒng)”視覺(jué)元素構(gòu)成的視覺(jué)商標(biāo)。

借我國(guó)《商標(biāo)法》修改的契機(jī)，騰訊也想成為第一批申請(qǐng)聲音商標(biāo)的“吃螃蟹的人”。 2014年5月4日，即向商標(biāo)局提出聲音商標(biāo)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的注冊(cè)申請(qǐng)。與大多數(shù)的“吃螃蟹的人”一樣，該聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)也被商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)先后駁回。理由是訴爭(zhēng)商標(biāo)由簡(jiǎn)單、普通的音調(diào)或旋律組成，使用在指定使用項(xiàng)目上缺乏顯著性，難以起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的作用，因此不得作為商標(biāo)注冊(cè)。

騰訊公司不服，繼而于2016年6月24日向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)駁回復(fù)審決定并重新作出決定。

法庭交鋒

庭審的焦點(diǎn)集中于潛在用戶能否通過(guò)六聲短促的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音，明白無(wú)誤地認(rèn)出“這不是QQ的聲音么？”

雖然聲音商標(biāo)相對(duì)于視覺(jué)商標(biāo)尚屬新生事物，但其作為商標(biāo)的內(nèi)在原理都是相通的——商標(biāo)的作用在于在特定標(biāo)識(shí)與特定商品或服務(wù)之間建立穩(wěn)固的聯(lián)系，進(jìn)而達(dá)到讓相關(guān)公眾僅通過(guò)感知特定標(biāo)識(shí)就能區(qū)分商品或服務(wù)的目的。只不過(guò)視覺(jué)商標(biāo)是通過(guò)不斷的視覺(jué)刺激建立穩(wěn)定的聯(lián)系，并通過(guò)視覺(jué)感知特定商標(biāo)；聲音商標(biāo)則依賴聽(tīng)覺(jué)。

騰訊公司為了說(shuō)明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音能讓相關(guān)公眾準(zhǔn)確識(shí)別出這就是QQ軟件的聲音，主要提出了三點(diǎn)主張：其一是“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是原告騰訊公司名下QQ軟件在運(yùn)行過(guò)程中，新消息傳來(lái)時(shí)播放的提示音，不具備商標(biāo)意義之外的其他功能性和描述性；其二是QQ軟件自1999年2月上線至今，持續(xù)使用訴爭(zhēng)商標(biāo)近19年，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期、大量、廣泛的使用，用戶聽(tīng)到訴爭(zhēng)商標(biāo)聲音后就知道是QQ軟件的消息提示音，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音能夠直接對(duì)應(yīng)QQ軟件提供的即時(shí)通訊服務(wù)；其三是“獨(dú)創(chuàng)性”是著作權(quán)概念，商標(biāo)法不要求訴爭(zhēng)商標(biāo)具有獨(dú)創(chuàng)性。

考慮到聲音商標(biāo)在我國(guó)剛剛起步，騰訊公司還列舉了在國(guó)外已經(jīng)獲得注冊(cè)的聲音商標(biāo)實(shí)例輔助說(shuō)明聲音商標(biāo)注冊(cè)的獨(dú)特性，請(qǐng)求法院在審理中借鑒參考。比如NBC“三聲鐘聲”商標(biāo)、英特爾“登登登登”商標(biāo)、蘋(píng)果MAC電腦“開(kāi)機(jī)聲音”商標(biāo)、微軟系統(tǒng)“啟動(dòng)聲音”商標(biāo)、米高梅“獅吼”商標(biāo)、愛(ài)普生聲音商標(biāo)等聲音商標(biāo)的時(shí)長(zhǎng)較短，多數(shù)不到3秒，幾乎全部都在6秒以內(nèi)，聲音表現(xiàn)簡(jiǎn)明、無(wú)語(yǔ)音，都可以經(jīng)過(guò)使用取得顯著性，成為聲音商標(biāo)。

被告商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的核心辯論意見(jiàn)是“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音僅是一個(gè)急促、單調(diào)的重復(fù)音，比較簡(jiǎn)單，缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。目前原告提供的證據(jù)只能顯示QQ軟件具有較高的知名度，并不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)具有顯著性。獨(dú)創(chuàng)性也只是其審查“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音是否具有顯著性時(shí)考量的一個(gè)參考因素。

騰訊初勝

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官司品華是本案主審法官。他曾審理過(guò)杏花村案、《孟曉冬》著作權(quán)侵權(quán)案、奇虎與百度不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案、“紫玉”商標(biāo)侵權(quán)案等各類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件1500余件，有13年審判經(jīng)驗(yàn)。

面對(duì)這樣一起并無(wú)國(guó)內(nèi)先例可供參考、理論界爭(zhēng)議也不小的全國(guó)首例聲音商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案，他認(rèn)為該案核心就是判斷“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音作為商標(biāo)是否具有顯著性。即“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音是否具有固有顯著性？是否為通用性或功能性聲音？聲音長(zhǎng)短及節(jié)奏等因素是否過(guò)于簡(jiǎn)單或者冗長(zhǎng)？是否具有特定、可識(shí)別性的節(jié)奏？

鑒于本案是“首案”，謹(jǐn)慎起見(jiàn)，司法官將本案提交專(zhuān)業(yè)法官會(huì)議討論。三輪討論之后，司法官與其他合議庭成員形成了一致意見(jiàn)，支持騰訊公司訴訟請(qǐng)求。

合議庭認(rèn)為：關(guān)于聲音商標(biāo)顯著性的判斷還是應(yīng)該按照商標(biāo)法的一般規(guī)則?！班粥粥粥粥粥帧甭曇粽w在聽(tīng)覺(jué)感知上形成比較明快、連續(xù)、短促的效果，具有特定的節(jié)奏、音效，且并非生活中所常見(jiàn)。因此，其并不屬于被訴決定所認(rèn)定的聲音整體較為簡(jiǎn)單的情形。而且，從原告提交的證據(jù)可以看出，訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)由原告進(jìn)行了長(zhǎng)期、大量的使用，顯著性進(jìn)一步增強(qiáng)。

騰訊初勝。

探討不止糾紛依舊

“顯著性之于商標(biāo)權(quán)，正如獨(dú)創(chuàng)性之于著作權(quán)，又如新穎性之于專(zhuān)利權(quán)”是知產(chǎn)圈里一句流行的話，足見(jiàn)顯著性問(wèn)題在商標(biāo)法領(lǐng)域地位不一般。尤其是對(duì)于聲音商標(biāo)這樣一個(gè)新生概念和制度而言，顯著性的判斷就更費(fèi)思量。

早在2004年國(guó)際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）國(guó)際大會(huì)就決定非傳統(tǒng)商標(biāo)原則上應(yīng)該能夠構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)，隨后我國(guó)亦在2013年8月通過(guò)的新《商標(biāo)法》中打破了商標(biāo)注冊(cè)的可視性要求的局限，將聲音標(biāo)識(shí)也納入可注冊(cè)商標(biāo)范圍。

在修改后的商標(biāo)法開(kāi)始施行當(dāng)天，即2014年5月1日，商標(biāo)局共收到105件聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。截至目前，商標(biāo)局受理的聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)已達(dá)700余件。然而截至2017年底，我國(guó)核準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)卻僅有22件。

考慮到聲音商標(biāo)的特殊性，對(duì)于長(zhǎng)期以來(lái)習(xí)慣了以文字、圖形作為表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)商標(biāo)的消費(fèi)者而言，目前階段不易將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長(zhǎng)期使用才能取得顯著特征。商標(biāo)局和商評(píng)委對(duì)于聲音商標(biāo)注冊(cè)，一直比較謹(jǐn)慎。

作為我國(guó)首件申請(qǐng)注冊(cè)并通過(guò)初審公告且被核準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開(kāi)始曲的申請(qǐng)注冊(cè)之路歷盡波折，從籌備申請(qǐng)到獲準(zhǔn)注冊(cè)歷時(shí)長(zhǎng)達(dá)31個(gè)月。

據(jù)中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)有關(guān)負(fù)責(zé)人介紹，2014年初，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)便開(kāi)始著手申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)的準(zhǔn)備工作。在將廣播節(jié)目開(kāi)始曲作為聲音商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)后，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)根據(jù)商標(biāo)局提出的要求進(jìn)行了3次補(bǔ)正。前兩次是針對(duì)聲音商標(biāo)本身的創(chuàng)作主旨與理念、所要表達(dá)的意義、曲譜的樂(lè)理分析等，第三次是關(guān)于該聲音商標(biāo)的使用證據(jù)及聲音標(biāo)識(shí)的影響力。

北京市煒衡律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部主任吳新華介紹，商標(biāo)局要求中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)證明其申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行了使用且具有一定的影響力和顯著性。

商標(biāo)局認(rèn)為，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播節(jié)目開(kāi)始曲的聲音內(nèi)容具有自身獨(dú)特的旋律，該聲音40秒的長(zhǎng)度也使其具有一定的識(shí)別性，而且該聲音經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期、廣泛使用已具有一定的知名度，滿足聲音商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)使用的顯著性要求。那么六聲短促的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音能否有同樣的好運(yùn)呢？

在聲音商標(biāo)顯著性問(wèn)題的理論探討分歧未消、持續(xù)走熱的大背景下，商評(píng)委不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審判決，現(xiàn)已提起上訴，我們將拭目以待。