姜亦斌 羅宇文

【摘 要】隨著大型央企的整合，全產(chǎn)業(yè)鏈模式成為趨勢，設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、制造、運(yùn)營內(nèi)部化，這種模式雖有利于集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)編隊(duì)出海、形成合力、確保履約，但也會導(dǎo)致工程變更索賠不規(guī)范、違背合同、搞平衡等問題。在建工程變更索賠管理是控制工程投資、確保投資方利益的關(guān)鍵因素，加強(qiáng)在建工程變更索賠管理具有重要意義。本文結(jié)合海外投資建設(shè)工程變更索賠的一些實(shí)際案例，結(jié)合合同，對工程建設(shè)過程中易發(fā)生變更索賠的事項(xiàng)及原因進(jìn)行了梳理分析，對加強(qiáng)工程建設(shè)過程中變更索賠管理提出了一些建議。

【關(guān)鍵詞】海外投資；在建工程；變更索賠；事項(xiàng)；原因；建議

一、引言

工程變更索賠管理是建設(shè)項(xiàng)目合同管理的重要內(nèi)容，是影響建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)度控制、質(zhì)量控制和投資控制的關(guān)鍵因素，加強(qiáng)工程變更索賠管理對實(shí)現(xiàn)合同管理目標(biāo)具有重要意義。

工程變更是指因設(shè)計(jì)條件、施工現(xiàn)場條件、設(shè)計(jì)方案發(fā)生變化，或業(yè)主認(rèn)為必要時，為合同目的對設(shè)計(jì)文件或施工狀態(tài)所作出的改變與修改。從變更實(shí)施效果上來講，工程變更分為積極的工程變更和消極的工程變更，積極的工程變更是指通過設(shè)計(jì)優(yōu)化、方案措施調(diào)整等方法來達(dá)到降低成本，提高質(zhì)量和（或）縮短工期等目的；消極的工程變更通常是在遇到地質(zhì)條件變化、不利物質(zhì)條件、不可抗力等的條件下發(fā)生，消極的工程變更經(jīng)常會導(dǎo)致質(zhì)量降低、工期延誤以及投資增加等不利影響。

索賠是指在工程承包或者經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約、其他過錯或者雖無過錯，但由無法防止的外因致使本方受到損失時，要求對方給予賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)力。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。？

近年來，隨著央企的整合，全產(chǎn)業(yè)鏈模式成為趨勢，集團(tuán)內(nèi)部子企業(yè)往往涵蓋勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工、制造、運(yùn)營等海外項(xiàng)目投資開發(fā)的各個方面，在國家“走出去”和“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施過程中發(fā)揮了積極的作用，有利于集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)編隊(duì)出海、形成合力、確保履約，充分體現(xiàn)企業(yè)的執(zhí)行力，但也帶來了系統(tǒng)內(nèi)部企業(yè)、關(guān)聯(lián)單位的固疾，如工程變更索賠不規(guī)范、不能嚴(yán)格執(zhí)行合同、搞內(nèi)部平衡等問題。

對任何一個海外投資建設(shè)工程來講，工程變更索賠都是不可避免的。在當(dāng)今國際建筑業(yè)市場競爭日趨激烈的形式下，低中標(biāo)、高索賠成為承包商在工程造價中的國際慣例，而這種現(xiàn)象在國內(nèi)建筑類企業(yè)尤其是內(nèi)部關(guān)聯(lián)企業(yè)中體現(xiàn)尤甚。因此，加強(qiáng)工程變更索賠管理，結(jié)合實(shí)際案例，梳理易于產(chǎn)生工程變更索賠的熱點(diǎn)，分析其原因，在合同執(zhí)行前和執(zhí)行過程中予以預(yù)防和控制，對在建項(xiàng)目的進(jìn)度控制、質(zhì)量控制和投資控制具有重要的意義。

二、工程變更索賠案例解析及原因分析

1.稅收優(yōu)惠辦理及政策改變導(dǎo)致索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目合同談判時預(yù)計(jì)了進(jìn)口設(shè)備、材料清單免稅文件（Master？List）的批復(fù)時間，而實(shí)際批復(fù)時間晚于合同談判預(yù)計(jì)時間，承包方據(jù)此提出索賠。

（2）某項(xiàng)目免稅清單（Master？List）辦理延誤，承包方對無免稅文件情況下進(jìn)口的設(shè)備、材料產(chǎn)生的稅費(fèi)提出索賠。

（3）某項(xiàng)目因免稅清單（Master？List）入關(guān)關(guān)口填報錯誤，責(zé)任不清，承包方對因關(guān)口填報錯誤導(dǎo)致增加的費(fèi)用提出索賠。

（4）某項(xiàng)目承包方進(jìn)口柴油享受免稅，因項(xiàng)目所在國政策變化，柴油進(jìn)口不能享受免稅，承包方對由此導(dǎo)致的稅費(fèi)增加提出索賠。

分析：在進(jìn)行海外項(xiàng)目投資開發(fā)時，投資方從集團(tuán)利益出發(fā)，事先考慮到建設(shè)期稅收優(yōu)惠問題，在與項(xiàng)目所在國政府簽署的特許經(jīng)營協(xié)議中，盡量爭取參建各方的稅收優(yōu)惠條件，包括設(shè)備、材料進(jìn)口關(guān)稅、參建各方人員個人所得稅等，但往往因?yàn)楹贤?guī)定不清楚而導(dǎo)致索賠發(fā)生。

合同條款規(guī)定：除發(fā)包人提供的設(shè)備和材料外，工程所需其余材料的采購、驗(yàn)收、運(yùn)輸、通關(guān)和保管等及由此產(chǎn)生的費(fèi)用全部由承包人負(fù)責(zé)；發(fā)包人協(xié)助承包人完成施工設(shè)備、材料通關(guān)手續(xù)。上述合同條款表明承包人可享受免稅政策，而發(fā)包人僅起協(xié)助作用。而合同條款又規(guī)定：承包人在簽訂合同后的14天內(nèi)，提交一份用于本工程的所有材料、設(shè)備及人員需求計(jì)劃，便于發(fā)包人辦理相關(guān)免稅批復(fù)手續(xù)。承包方依據(jù)該條款，認(rèn)定免稅清單辦理屬于發(fā)包人責(zé)任，且實(shí)際操作過程中也是承包方填報設(shè)備、材料進(jìn)口清單，由發(fā)包人向政府機(jī)構(gòu)申報辦理，由于免稅材料清單填報錯誤、當(dāng)?shù)卣块T辦事效率低等原因，造成相關(guān)免稅批復(fù)延遲、錯誤等，承包方對由此導(dǎo)致的稅費(fèi)增加等費(fèi)用提出索賠。合同條款規(guī)定：承包人享受發(fā)包人與項(xiàng)目所在國政府簽訂的項(xiàng)目特許經(jīng)營協(xié)議中的免稅政策，但合同中未明確由于政府政策改變，導(dǎo)致部分設(shè)備或材料不能享受免稅的責(zé)任，承包方因未能繼續(xù)享受免受，向發(fā)包人提出索賠。

稅收優(yōu)惠屬投資人為工程參建各方爭取到的優(yōu)惠政策，由于合同條款界定不清等導(dǎo)致索賠，有“出力不討好”之嫌，投資人應(yīng)盡量避免，應(yīng)在合同中對相關(guān)事項(xiàng)約定清楚，實(shí)際操作中由承包方自行辦理，投資方只負(fù)責(zé)協(xié)助。另外，合同中應(yīng)規(guī)定清楚，因政府法律、政策改變等外界因素導(dǎo)致的稅費(fèi)增加，不屬發(fā)包人責(zé)任，費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

2.合同條款規(guī)定不清導(dǎo)致索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目合同談判規(guī)定，發(fā)包人將從簽約合同金額中提留2%，同時發(fā)包人將拿出相同金額作為獎勵基金，在合同執(zhí)行期間根據(jù)承包人進(jìn)度、質(zhì)量、安全、環(huán)保等因素對承包人進(jìn)行考核；而在合同投標(biāo)報價匯總表中暫列金額一項(xiàng)，又列了一定金額的考核獎勵費(fèi)用。承包方認(rèn)為這兩項(xiàng)費(fèi)用是獨(dú)立的，而發(fā)包人認(rèn)為獎勵基金是對暫列金中考核獎勵費(fèi)用的明確和量化，合同中又未明確，因此產(chǎn)生爭議。

（2）某項(xiàng)目簽署了趕工補(bǔ)充協(xié)議，但協(xié)議中未明確之前因工程變更等原因?qū)е碌内s工的責(zé)任及費(fèi)用承擔(dān)，產(chǎn)生爭議。

（3）某項(xiàng)目合同條款規(guī)定：承包人應(yīng)負(fù)責(zé)清理開挖工程區(qū)域內(nèi)的樹根、雜草、垃圾、廢渣及監(jiān)理人指示的其它有礙物；承包人認(rèn)為合同中沒寫樹木，對樹木砍伐費(fèi)用提出索賠。

分析：上述案例都是因?yàn)楹贤瑮l款規(guī)定不清導(dǎo)致發(fā)生的索賠，像暫列金中的考核獎勵費(fèi)，僅僅是投標(biāo)報價的一個暫列項(xiàng)，而趕工協(xié)議簽署應(yīng)是基于簽署日的工程進(jìn)度現(xiàn)狀的，而植被砍伐按慣例都是應(yīng)包含在場地清理中的，在發(fā)包人看來，這些都是慣例，而未在合同中明確，導(dǎo)致產(chǎn)生索賠。今后合同條款及談判紀(jì)要應(yīng)盡可能將事項(xiàng)規(guī)定清楚，堵住漏洞，避免產(chǎn)生爭議。

3.管理辦法脫離實(shí)際、條款矛盾或宣貫不力導(dǎo)致變更索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目發(fā)包人制定的《材料調(diào)差管理辦法》中，材料損耗率偏低，實(shí)際施工損耗率控制很難達(dá)到，承包人提出索賠。

（2）某項(xiàng)目發(fā)包人制定的《材料調(diào)差管理辦法》中規(guī)定，僅對合同主體工程所需的材料進(jìn)行調(diào)差，工程量清單中“一般項(xiàng)目”所有項(xiàng)目均不調(diào)差，而又在管理辦法中規(guī)定了材料調(diào)差的具體比例，二者比例不一致，管理辦法條款存在矛盾之處，承包人據(jù)此提出索賠。

（3）某項(xiàng)目承包人提出施工優(yōu)化分成索賠，發(fā)包人批復(fù)按照其制定的《科技管理辦法》執(zhí)行，而承包人反映不知曉該管理辦法。

（4）某項(xiàng)目工程建設(shè)過程中變更索賠未按照發(fā)包人制定的《變更索賠管理辦法》執(zhí)行，變更索賠時效性、流程、支撐材料等不滿足管理辦法的要求。

分析：在項(xiàng)目建設(shè)過程中，發(fā)包人需要制定一系列管理辦法，上述案例就是由于管理辦法脫離實(shí)際、條款矛盾、宣貫不力等因素導(dǎo)致變更索賠，因此，發(fā)包人制定的管理辦法一定要貼合實(shí)際，具有可操作性；要確保管理辦法各條款不相矛盾，產(chǎn)生漏洞；與參建方有關(guān)的管理辦法要以正式文件下發(fā)并確保收悉，要求各方嚴(yán)格按照管理辦法執(zhí)行，需要時可將時效性、流程等制作示意圖并下發(fā)各方。另外，發(fā)包人要求各方嚴(yán)格執(zhí)行下發(fā)的管理辦法的同時，也應(yīng)注意不要介入過深，避免給承包方索賠的理由。

4.主合同與分包合同約定矛盾導(dǎo)致索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目主合同規(guī)定，承包人將從指定分包合同價款中提取3%作為承包人的指定分包管理協(xié)調(diào)費(fèi)；而分包合同規(guī)定，主承包人應(yīng)計(jì)提的管理費(fèi)由業(yè)主單獨(dú)計(jì)量支付，管理費(fèi)為分包人實(shí)際結(jié)算額的3%，分包合同單價不含主承包人計(jì)提的管理費(fèi)。

（2）某項(xiàng)目主合同規(guī)定，帷幕灌漿、固結(jié)灌漿水泥平均單耗大于50kg/m時，超過部分按超灌量以t計(jì)量，超灌單價只計(jì)人工費(fèi)和材料費(fèi)；而指定分包合同中，超灌單價不但包含了人工費(fèi)、材料費(fèi)，還包含了機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)、利潤等。

分析：上述兩個案例都是主合同與分包合同約定矛盾導(dǎo)致索賠糾紛，在工程實(shí)施過程中，往往存在指定分包行為，分包合同是主包方與分包商簽訂，業(yè)主只起見證作用，但由于是發(fā)包人指定分包，若發(fā)生合同糾紛，最終還是會找到發(fā)包人。今后遇到類似情況時，在主合同中應(yīng)列明，若主合同與分包合同約定矛盾，以主合同為準(zhǔn)；另外，屬于發(fā)包人指定分包的合同，需要報發(fā)包人進(jìn)行審核。

5.工程變更處理不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目按照設(shè)計(jì)施工圖紙，消力池開挖基線較招標(biāo)文件整體下移5m，對因此導(dǎo)致的主體工程增加石方開挖量已正常結(jié)算，承包商又據(jù)此提出了增加的其他項(xiàng)目的索賠，包括額外增加的抽排水費(fèi)用、重新布置下基坑道路增加費(fèi)用和炸材由硝銨炸藥改為乳化炸藥增加的費(fèi)用。

（2）某項(xiàng)目因入場道路未修建、無水源等原因，砂石骨料加工系統(tǒng)位置發(fā)生變更，承包人調(diào)整砂石骨料加工系統(tǒng)位置得到專家及發(fā)包人的批準(zhǔn)，但方案討論期間僅要求對技術(shù)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行比較（承包人沒有按要求提交），沒有對由此產(chǎn)生費(fèi)用的責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定，導(dǎo)致后續(xù)承包人提出骨料生產(chǎn)損耗增運(yùn)費(fèi)、含泥量增運(yùn)費(fèi)等索賠。

分析：上述兩個案例是由于正常的工程變更處理不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致的索賠，由于處理不嚴(yán)謹(jǐn)，施工過程中未做好計(jì)量，錯失最佳處理時間，抑或工程變更未做費(fèi)用的責(zé)任認(rèn)定，給承包方留下變更索賠的借口，往往會造成金額很大的索賠。所以，在施工過程中發(fā)生的變更，處理時要嚴(yán)謹(jǐn)，責(zé)任、費(fèi)用要界定清楚；在處理工程變更時，要依據(jù)合同、尊重事實(shí)，公平公正，盡量及時處理，避免拖延擱置，造成糾紛。

6.地質(zhì)條件變化導(dǎo)致索賠

案例：

（1）某項(xiàng)目料場地質(zhì)條件發(fā)生變化，覆蓋層變厚，伴有大量孤石，承包方提出孤石開采費(fèi)用、含泥量大導(dǎo)致增加工序費(fèi)用等索賠。

（2）某項(xiàng)目料場地質(zhì)條件發(fā)生變化，增加新料場，承包方提出骨料增運(yùn)費(fèi)用索賠。

（3）某項(xiàng)目因地質(zhì)原因?qū)е孪Τ剡吰聝纱位?，承包方提出趕工費(fèi)用索賠。

分析：因地質(zhì)條件發(fā)生變化導(dǎo)致變更索賠在工程建設(shè)過程中屬經(jīng)常發(fā)生的正常變更索賠，但要注意分清責(zé)任。合同條款規(guī)定，承包人應(yīng)根據(jù)本工程所需各種料的使用要求，對發(fā)包人提供的料源進(jìn)行核查，并輔以適量的坑探和鉆孔取樣對合同文件中選定的各種料源的儲量和質(zhì)量進(jìn)行復(fù)核，并向發(fā)包人提供詳細(xì)復(fù)勘報告。料場地質(zhì)條件發(fā)生變化，承包人應(yīng)履行復(fù)勘義務(wù)，若承包方?jīng)]有履行復(fù)勘義務(wù)，是需要承擔(dān)責(zé)任的；再比如消力池邊坡滑移，要界定屬哪方責(zé)任，再進(jìn)行處理。此外，地質(zhì)條件變化導(dǎo)致變更索賠，通常其計(jì)量難度較大，應(yīng)及時處理，確定合理的計(jì)量方法，不能拖延擱置，監(jiān)理和業(yè)主人員應(yīng)做好日常記錄，以便應(yīng)對承包方的索賠。

7.投標(biāo)文件審核不嚴(yán)導(dǎo)致索賠

案例：

某項(xiàng)目投標(biāo)時進(jìn)行了二次降價，工程量清單中骨料運(yùn)輸價格是0.22美元/t，單價分析表中的骨料運(yùn)輸價格是0.16美元/t，價格不一致，而合同條款規(guī)定，若合同實(shí)施期間料場與招標(biāo)文件指定料場不一致時，發(fā)包人將與承包人按照工程量清單中確定的相關(guān)骨料的運(yùn)輸單價進(jìn)行調(diào)整，承包人要求按照工程量清單中骨料運(yùn)輸價格0.22美元/t進(jìn)行運(yùn)費(fèi)差額補(bǔ)償。

分析：承包人報價文件中工程量清單和單價分析表中骨料運(yùn)輸價格不一致，有可能是承包人二次降價時忘記修改，也可能是承包人在投標(biāo)時埋下的伏筆，發(fā)包人評標(biāo)疏漏，未發(fā)現(xiàn)此漏洞。實(shí)際測算，降價后骨料運(yùn)輸單價應(yīng)該是0.16美元/t，但若按照合同的優(yōu)先順序，應(yīng)該取0.22美元/t，僅此一項(xiàng)索賠就達(dá)幾百萬美元，合同無小事，今后發(fā)包人無論是評標(biāo)還是簽訂合同，都應(yīng)該認(rèn)真、仔細(xì)審核，避免出現(xiàn)漏洞。

三、加強(qiáng)工程變更索賠管理的幾點(diǎn)建議

1.合同管理是重中之重

無論承包人提出何種變更索賠，最后總要回歸合同。很多變更索賠訴求都是基于合同漏洞提出的，如合同條款規(guī)定不全面，不一致，責(zé)任界定不清晰等，因此，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，盡量填補(bǔ)漏洞，完善合同就顯的尤為重要，合同管理是重中之重。？

2.過程管控應(yīng)細(xì)致到位

變更索賠的處理其本質(zhì)是一個舉證過程，針對變更索賠訴求，雙方舉證，依據(jù)合同條款處理，這就要求過程管控應(yīng)盡量細(xì)致、到位。包括：針對工程建設(shè)制訂的各類管理規(guī)章、制度等須內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、切實(shí)可行，正式下發(fā)并確保收悉；變更索賠程序、時效應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)規(guī)定，資料齊全，做好統(tǒng)計(jì)臺賬，有爭議及時處理；現(xiàn)場簽字權(quán)限應(yīng)規(guī)定明確，盡快避免補(bǔ)簽，堅(jiān)決杜絕隨意、越權(quán)簽署；加強(qiáng)對咨詢方的管理，嚴(yán)格執(zhí)行合同，獨(dú)立、公正履約等。

3.檔案管理應(yīng)高度重視

檔案是過程管理的記錄，是變更索賠處理的依據(jù)和證據(jù)。過程管控做的細(xì)致到位固然重要，但變更索賠處理時依據(jù)和證據(jù)拿的出更為重要，因此，檔案管理應(yīng)高度重視。合同文件、會議紀(jì)要、往來函件、施工日志、監(jiān)理日志、設(shè)計(jì)圖紙等，都需要整理歸檔，形成目錄以便查詢；重要文件需要掃描，做到紙質(zhì)版和電子版對應(yīng)；檔案管理應(yīng)由公司高層主抓，專人負(fù)責(zé)。

4.人員穩(wěn)定應(yīng)盡量保持

海外投資項(xiàng)目特許經(jīng)營期較長，可分為項(xiàng)目開發(fā)期、建設(shè)期和運(yùn)營期3個階段，3個階段對應(yīng)不同的部門及人員，且海外項(xiàng)目又面臨一人多崗、人員輪換等問題，給合同管理、變更索賠管理的熟悉度、連貫性等造成很大困難，建設(shè)期人員對投資開發(fā)相關(guān)協(xié)議不熟悉，人員輪換雖有交接，但對之前發(fā)生的變更索賠的起因、經(jīng)過、處理等了解不深，都會給變更索賠的處理造成影響，因此，應(yīng)盡量保持人員穩(wěn)定。目前，已有企業(yè)采取了區(qū)域部模式，區(qū)域部統(tǒng)管項(xiàng)目的開發(fā)、建設(shè)、運(yùn)營全過程，處理變更索賠時各個階段當(dāng)事人都可以參與進(jìn)來，有利于項(xiàng)目全流程的管控及變更索賠的處理。

四、結(jié)論

工程變更索賠在項(xiàng)目建設(shè)過程中是不可避免的，而由于工期、進(jìn)度、計(jì)量、爭議等各種原因，過程中往往將變更索賠事項(xiàng)擱置，延續(xù)到工程尾工時通過談判協(xié)商解決，集團(tuán)內(nèi)部企業(yè)往往寄希望于高層協(xié)調(diào)，一攬子解決，導(dǎo)致出現(xiàn)變更索賠不規(guī)范、違背合同、搞平衡等問題。承包方也會竭盡所能摳合同細(xì)節(jié)，找漏洞，模糊概念等，“有棗沒棗打一竿子”，將變更索賠金額搞得很大，因此，盡量細(xì)化合同條款、加強(qiáng)自身對合同及變更索賠的管理，通過實(shí)際案例，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，盡量填補(bǔ)合同漏洞，將變更索賠扼殺在萌芽中，對投資人至關(guān)重要，一個細(xì)節(jié)往往能節(jié)省幾十、幾百萬美元的投資，投資人應(yīng)高度重視。此外，投資方的管理人員要不斷提高整體素質(zhì)，在實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，提高專業(yè)技能，最大限度地提高建設(shè)資金的投資效益。

作者簡介：

姜亦斌，男，材料學(xué)專業(yè)，碩士學(xué)位，工程師，從事海外投資及商務(wù)合同管理工作。

羅宇文，男，應(yīng)用金融碩士，注冊造價工程師，從事境外園區(qū)投資建設(shè)運(yùn)營管理工作。