□陳仕勇

職業(yè)教育作為特殊的教育形式因需跨越“職業(yè)性”和“教育性”，這決定了將行將畢業(yè)的院校學生送往生產(chǎn)性企業(yè)進行實習成為一種慣例和制度性安排。然而，實習本身內(nèi)含的勞動風險和職業(yè)教育中實習生們因年齡特點和社會角色多因疊加，使得他們自身處于絕對被支配的弱勢地位，再加上生產(chǎn)中固有的危害以及他們本身缺乏的從業(yè)經(jīng)驗，使得他們在實習過程中遭受工傷和職業(yè)危害的事例不絕報端。

一、問題的提出

（一）案情經(jīng)過概述

原告李帥帥系被告工商學校2011級模具專業(yè)學生。李帥帥與工商學校、被告通用富士公司三方簽訂《學生實習協(xié)議書》一份，約定經(jīng)李帥帥與通用富士公司雙向選擇，李帥帥自愿到通用富士公司實習，期限約一年；通用富士公司在安排實習生上崗前應先對實習生崗前培訓教育，安排到相應的部門和崗位從事與國家勞動保護法規(guī)相符合的對人身無危害、對青少年身心健康無影響的工作，并指派帶教師傅對實習進行指導評價；對易發(fā)生意外工傷的實習崗位，通用富士公司在實習生上崗前除了加強安全生產(chǎn)教育外，還應提供應有的勞動保護措施，學校為實習生購買“學生實習責任保險”。某日上午11時許，原告李帥帥在被告通用富士公司加班操作數(shù)控折邊機，在更換模具時不慎踩到開關，致使機器截斷其右手第2-5指。

（二）審判爭議焦點

法院裁定：第一，被上訴人通用富士公司系上訴人李帥帥實習期間的直接管理人，通用富士公司所處支配地位決定了它應當對本案李帥帥所受之損害承擔主要賠償責任。第二，被上訴人工商學校作為李帥帥實習期間的間接管理人，工商學校在明知情況下未盡到其防范督促職責，故工商學校應當對李帥帥所受損害承擔次要責任。第三，上訴人李帥帥作為實習生，技能尚處于學習階段，李帥帥雖然自身存有一定過失但也不能減輕通用富士公司及工商學校所應承擔的賠償責任。鑒于工商學校在本案中存在一定過錯，一審判令通用富士公司對損害后果承擔80%賠償責任并無不當，剩余20%的賠償責任應由工商學校承擔，二審對此予以改判。歸結裁判結果發(fā)現(xiàn)爭議焦點：第一，關系定性，即在確定案件的法律關系性質(zhì)時出現(xiàn)觀點不相一致，一種認為，實習行為是職業(yè)學院教學的延伸，另一種將之看作為準勞務關系。第二，歸責事由，即對實習勞動傷亡案件中的法律事實與法律效果之間的推理與裁判難以形成共識，責任承擔及賠償額度分割難以確定[1]。

二、實習勞動傷亡中責任主體認定困境

（一）實習糾紛法律關系區(qū)分界線模糊

無畢業(yè)證，跟用工單位簽訂了《實習協(xié)議》，這些學生與其所在的用工單位在產(chǎn)生傷亡時法律關系如何認定？到底是勞動法律關系，抑或教育法律關系，還是至今仍未創(chuàng)設的實習勞動關系？這個問題實際上是司法實踐中比較有爭議性的一個話題，但在處理或理解同類案件時也是無法繞開的困境。特別是在判定人格權侵害損失賠償之前，享有人格權請求權的賠償權利人和承擔侵權賠償義務人之間是否存在切實的民事侵權法律關系確認之訴理應成為司法裁判的基礎范疇和司法訴訟請求的邏輯起點，而恰恰這方面存在模糊界線。

（二）實習勞動關系法律因素界定困難

實習勞動關系中因涉及到職業(yè)教育中的學校行政行為、企業(yè)內(nèi)部的勞動管理行為以及“學生、企業(yè)和學?！比街g的契約規(guī)范行為等，這為實習勞動關系中多種法律因素的界定帶來了挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)為：一、侵權主體界定難；二、過錯程度認定難，主要表現(xiàn)為實習勞動者對于事故是否發(fā)生在從事實習勞動期間、自身在提供實習勞務過程中是否違反了企業(yè)相關操作規(guī)范、特定的事發(fā)現(xiàn)場是否出于安全管理監(jiān)控和存在安全防護設施等影響最后司法裁決對過錯程度認定的因素由于經(jīng)驗、閱歷或惡劣環(huán)境等緣故無法拿出充分自證的現(xiàn)場資料。三、給付之訴對象多樣化。案件表面上發(fā)生在實習單位與實習生個人之間因?qū)嵙晞趧雨P系引起的糾紛，實際上實習勞動就是要求學生、學校和企業(yè)三方分別作為義務人為一定的行為或者不為一定的行為。四、支持侵權損害賠償法律基礎復雜，既有涉及到教育主體的學校、老師、實習生相關的教育法律因素，也有涉及到教育行政合同約束下的學校、企業(yè)、實習生相關的契約性法律因素，更有涉及到勞動主體的學校、企業(yè)、師傅和教師、實習生相關的勞動行政法律因素。

（三）侵權主體責任分擔原因論證乏術

責任分擔因裁判過程中需要追求法律效果的具體化，這種具體化既為確保裁決結果執(zhí)行效果帶來可靠性，也使結論性判斷盡可能符合當事人對具體糾紛的預期，化解次生紛爭。實習勞動中在實際糾紛中通常涉及多個不同主體之間需為侵權損害賠償確定各自承擔的份額，這既是司法裁決中論述的重要內(nèi)容，同時也是為了證立的質(zhì)量可接受性和具體化的必然要求，體現(xiàn)實習糾紛裁決結果的正當性[2]。而事實上我國僅只在最高院有關人身損害賠償案件審判適用法律解釋第三條規(guī)定中提及應根據(jù)過失大小或者原因力比例方式分配相關賠償責任，這也是我國首次對應根據(jù)過失大小或原因力比例進行責任分擔劃分標準作出相應的規(guī)定?？墒牵@然這在實踐裁決中不得不假借法律技術才有可能處理好過失比例和原因力比例之間的相容性、原因力的法律意義及從裁決定性走向數(shù)值化定量軌道，這些從現(xiàn)有理論基礎來說都是很難解決的問題。

三、實習勞動傷亡糾紛侵權主體認定破解

隨著大量情況迥異的職業(yè)教學安排中工傷事故的頻發(fā)導致實習學生群體遭受個人職業(yè)生涯與自身前途命運的驟變，而其后司法裁決與處理結局又常常廣受社會各界的詬病，這從一個側面說明決定內(nèi)含正義價值追求的實習傷亡事故中的損害后果分配機制等價值實現(xiàn)與人們普遍的預期產(chǎn)生偏差。為此，系統(tǒng)審視實習勞動人格權侵權現(xiàn)象及其相應的法律理論基礎和司法案例分析方法顯得尤為關鍵。

（一）實習傷亡案例關系契約引用之必要

司法實踐中，面對職業(yè)教育之實習安排就其表面而言實習具有教育性和生產(chǎn)性二重屬性，在靜態(tài)法律關系上表現(xiàn)處于教育法律關系和勞動法律關系之間的交集地帶，而從動態(tài)上審視它又可發(fā)現(xiàn)外界環(huán)境和內(nèi)部因素的變化讓關注或參與司法審判案例的人們對此產(chǎn)生了觀念上的“搖擺”與“異動”，引用“關系契約”在于其具備介入職業(yè)實習活動之功能性。第一，校企實習合作牽涉到多元教育主體之間的“交易”，包括教育行政主體、教育及培訓機構、教育工作者、學生、社會組織、企事業(yè)單位及其他包括在華外籍人等，這為“關系契約”提供了作業(yè)的空間。第二，職業(yè)教育對實習治理中“關系契約”解釋具備自洽性。教育法律關系因在人類社會歷程中的特殊地位，使得人們對實習勞動治理模式之規(guī)范具有高度不確定性，這為實習學生和實習單位之間在生產(chǎn)實踐中形成的法律關系之要素帶來不穩(wěn)定性，而司法事務中處理此類爭議案件需優(yōu)先考慮確定請求權基礎問題；另外圍繞著實習生與實習用人單位之間的法律關系性質(zhì)、實習學生之身份以及賠償責任主體以及法律適用之問題各方依然存有重大爭議，理論界和實務界也都意識到相關人格權侵害牽涉的不僅是一般侵權行為，還觸及到我國憲法中基本人權（生命權和健康權）問題，具有高度的社會敏感性。再有，“關系契約理論”引用之可行性方面：一是，“關系契約理論”應工業(yè)化生產(chǎn)及社會“亂局”而生；二是，基于契約的“關系性”，擴張實體法等嵌入契約調(diào)整規(guī)范通道以便充分解決糾紛等，為社會學解釋注入實體法血液，為司法裁判找到了判斷依據(jù)及法源；三是，關系性契約優(yōu)勢在于契約參與方易于監(jiān)控對方履約過程行為以及契約參與方對履約情勢判斷更加精準；契約方還能準確判斷履約效果，并可隨時調(diào)整關系契約。第三，“關系契約”對實習勞動關系之詮釋具有繼受性。在契約合同事實問題解釋上，面對在所難免的契約糾紛，具有理論上的自信。另外，對特定的契約糾紛案件中法律事實賦予法律效果的過程，通常是經(jīng)過邏輯涵攝和裁判兩步完成的。

（二）實習傷亡主體認定糾紛法律適用之確立

發(fā)現(xiàn)法律是司法裁判中的必然要求和重要內(nèi)容，然而涉及實習勞動傷亡侵害救濟所適用實習傷亡案例司法裁判之法律出現(xiàn)法規(guī)的不完全覆蓋、管制中“短臂”困境、實習中大學生傷亡救濟出現(xiàn)空白、基本人權原則的強介入性等現(xiàn)象，為實習勞動傷亡主體認定法律適用的確立帶來壓力。第一，實習勞動傷亡法律適用社會條件之分析。在市場條件和政府間接調(diào)控下，由政府、用人單位、高等院校與學生等形成多元主體，而資金、資源和服務形成多種客體要素，最后營造了相關關聯(lián)和制約的消費者市場（招生和擇校）、師資職工與學校之間的勞動力市場（招工和雇傭）、院校與院校之間內(nèi)部市場和院校與社會之間組成外部市場。第二，實習勞動傷亡案件法律適用之確立意義。首先，在浩瀚如煙海的法律條文中尋找適用手頭案件的法律應是法官的首要責任，法官們考察的邏輯線路簡單來講，即為：“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權利?！逼浯?，基于服務與侵權責任主體認定的法律適用來源于行政法上的或人格權上的或契約上給付的請求權三類。再次，對實習傷亡案件侵權行為可歸責性考查。確定侵權法訴爭案件適用的法律，也就是“尋法”或“定法”。司法界通常從識別請求權的法律基礎和鎖定相對的抗辯權的法律基礎兩個方向上齊頭并進。而侵權行為人其侵害行為具有可歸責性的特征，源自可歸責事由的發(fā)生。

（三）實習勞動傷亡糾紛侵權主體責任之分擔

侵權主體之間的責任之分擔關系到實習侵權責任在各當事人間的合理、公平和公正的分配，侵權各責任主體在實習勞動傷亡糾紛中具體承擔賠償份額，既要考察引起法律關系變動的法律事實產(chǎn)生的某種或某幾種行為，法律要件的符合性和司法機關的認定可能性；同時考慮到基于比較過錯和比較原因力責任之分割的說服力。

第一，實習侵權形態(tài)對應關系下責任分擔。從“關系契約”的角度審視，也就是要為未來案例剖析或司法作業(yè)抽象出“實習勞動行為”與“實習傷亡責任”之間的對應和映射關系。從勞動力“交易”角度，侵權行為應該指向與勞動行為基本客體相對應的附隨實習勞動待遇、勞動條件保護等權利之侵犯，而從寬泛的并使行為與責任之間對應的法理角度，其法律基礎來源于對這樣的概念總結，即：民事主體違反法律所規(guī)定的義務，當侵害他人權益，依法擔責之行為。為此，綜述楊立新博士相關指引文中表1（如本文表1）可知，以侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)之對應關系劃分為三大類：實習勞動自己責任與替代責任、實習勞動單方責任與雙方責任、實習勞動單獨責任與共同責任分別闡述[3]。

表1　侵權行為形態(tài)與侵權責任形態(tài)對應關系[4]

第二，實習侵權行為與行政法上請求權責任之銜接。我國三十多年立法經(jīng)驗之積累特別在勞動法制建設上，已頒布了系列勞動保護和技術安全的法規(guī)、規(guī)程和標準，尤其以《勞動法》、《安全生產(chǎn)法》及《職業(yè)病防治法》為龍頭的成體系的職業(yè)安全衛(wèi)生法律法規(guī)形成了適合我國職業(yè)實習勞動治理的“管制規(guī)范”體系，也只有通過引致和轉介條款才能與侵權法進行有效銜接，才能從理論上突破跨行政部門或技術專家的約束而回歸在司法實踐中對法理價值的追求與滿足。而這需優(yōu)先針對實習勞動傷亡糾紛中對違反管制性規(guī)范行為證據(jù)進行采集與轉化適用。教育行政法上請求權來源于多層次違法行為，根據(jù)行業(yè)通說，具有體系性的事故致因因素包括組織影響因素、不安全的監(jiān)督因素、作業(yè)場所內(nèi)不安全行為的前提條件和作業(yè)者自身的不安全行為（過失差錯和故意違規(guī)）。其次，實習糾紛中呈現(xiàn)對管制性規(guī)范之違。現(xiàn)代職業(yè)安全觀念一般理解，勞動傷亡事故的發(fā)生不僅僅起源于一個孤立的緣由，它是由于不安全的物的狀態(tài)、不安全的人的行為和組織管理等因素綜合作用的結果?？梢姡謾喾ǖ臍w責原則自然成為解決侵權法律關系主體利益評價的基本立足點，也是侵權法理論在破解司法實踐疑難問題中關鍵。再者，李開國教授獨辟蹊徑，認為侵權責任構成理論因其符合侵權法 “邏輯自洽”和“利益平衡”的本質(zhì)內(nèi)涵、能有效克服傳統(tǒng)多元化歸責原則自身的缺陷并一統(tǒng)在侵權法上過去司法適用中出現(xiàn)的概念重復、上下位法規(guī)運用上的邏輯混亂等現(xiàn)象而具備明顯在法解釋學上的理論優(yōu)勢。特別適合“關系契約理論”當中對規(guī)范之擴張，在其基于“客觀構成要件”、“主觀歸責依據(jù)”、“免責事由”等三類責任要件中，尋找以下與職業(yè)性勞動作業(yè)緊密相關的檢索特征：其一，客觀構成條件，即包含“損害事實+因果關系+加害行為的違法性”的違法加害事實成立條件。其二，主觀歸責依據(jù)，即“過錯+作業(yè)或物件潛在危險+利益平衡”。其三，免責事由，即外來原因和正當理由。

第三，侵權責任主體認定的技術路線。首先，收集形成客觀構成要件之證據(jù)內(nèi)容。侵權法因其具有救濟法的特點，從法律事實與規(guī)范出發(fā)，通過分析法律事件以外的法律行為來判斷和演繹事發(fā)當時的當事人的主觀意志和認識因素，進而達到認定實習生從事勞動過程中工傷事故侵權責任主體就變得明晰。還有，參酌各種工傷事故模型表明，偶然事件的觸發(fā)，由于起因物和肇事人之間的相互作用，促成一定類型的事故和傷害，實習勞動中的工傷事故是社會因素、管理因素和生產(chǎn)中的危險因素被偶然事件觸發(fā)所造成的結果。從實習生發(fā)生的工傷事故這個結果來審視，工作場所內(nèi)所從事的實習勞動的不當行為是造成、觸發(fā)事故發(fā)生的“導火線”和致因因素，有著深刻而廣泛的原因，包括事故直接原因和物質(zhì)性的、環(huán)境類的和人為因素等構成了生產(chǎn)中的危險因素和管理缺陷、管理責任等間接事故致因。司法調(diào)查事故的過程應當遵循從觀察事故現(xiàn)象、查詢事故經(jīng)過到依次了解存在的直接、間接和根本性原因，采集好勞動行政部門相關的行政證據(jù)并經(jīng)由司法法定程序?qū)彶椋ㄊ占軡M足民事侵權糾紛的證據(jù)能力材料，對應行政言辭證據(jù)的轉化，采用重新收集的思路；實物證據(jù)調(diào)取轉化成民事證據(jù)），最終來確定何人為“違法性加害行為”的責任主體[5]。行政鑒定意見作為證據(jù)具有強大的證據(jù)能力，這是由于公權力的介入，讓證據(jù)具有天然的“合法性”的外衣。同時，行政審查和法定程序認定和行業(yè)專家的技術認定能力等因具備專業(yè)性和公示性特點而相對具有很強的說服力。

第四，實習勞動傷亡侵權主體責任之分割。首先，采用綜合考慮原因力大小和過錯程度觀點。也就是為參與到實習勞動關系中各主體責任確定具體的承擔之份額，這無疑需從數(shù)學統(tǒng)計及量化入手來實現(xiàn)實習勞動傷亡事故司法解決糾紛中公平和正義，而侵權法上著名的漢德公式主張從經(jīng)濟分析法學為在原因力意義上進行過失比較或者說責任之分割提供了一條清晰的路線。當且僅當預防成本（Burden，意為負擔）小于損失幾率（Probability:可能概率）與損失額（Loss：損失大小）之積時，即：B=P*L加害人才構成過失狀態(tài)。如果案件中原、被告的實際注意水平都低于各自的“理性人”注意水準，則所有當事人構成過失，并且，他們將各自對應一個損失概率，設原告對應Px，被告對應Py，原告過失行為的原因力=Px-P*x，而被告則為：Py-P*y。需要說明的是，根據(jù)李開國教授的理論，針對實習勞動中無過失責任可將“危險活動”等概念引入，將現(xiàn)代職業(yè)安全中“危險源”作為引起“損害發(fā)生可能性的增加值”之原因力，當然運用該公式前提條件要能夠廣泛收集到整理相關行業(yè)的事故統(tǒng)計數(shù)據(jù)及事故模型[6]。另外，采用比較過錯的責任分配規(guī)則。具體大陸法系對受害人過錯規(guī)則有“被害人共同過失”、“與有過失”、“共同過錯”以及“過失抵消”等；而英美法系則采用共同過錯、最后明顯機會、比較過失和風險自負等。在確認責任份額時，根據(jù)一般過錯責任對直接故意、間接故意、重大過失和一般過失和輕微過失進行排序并按原則定性分配。

職業(yè)教育是與生產(chǎn)方式轉變和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整升級最為密切的一種教育類型，是我國經(jīng)濟社會戰(zhàn)略性調(diào)整的關鍵支撐，也是經(jīng)濟社會發(fā)展的重要支柱。隨著經(jīng)濟全球化和經(jīng)濟轉型和產(chǎn)業(yè)結構的快速升級，對人力資源提出了更高的要求，高素質(zhì)技術技能人才切合當代工業(yè)文明4.0版的現(xiàn)實之需，為此在校大學生實習是提升其就業(yè)能力素質(zhì)的必要環(huán)節(jié)。然而，在實際中，在校大學生實習卻暴露出一些問題，作為職業(yè)教育管理者需要思考的是如何推動法律以積極主動的姿態(tài)通過保護實習勞工的合法權益以減少對大學生的人身傷害從而提升現(xiàn)代職業(yè)教育對經(jīng)濟建設服務之功效，這正是文中從一個宏觀視角思考的落腳點。