金希 武漢大學(xué)

一、人肉搜索的界定及性質(zhì)

人肉搜索是指利用網(wǎng)絡(luò)即時現(xiàn)有資源，對現(xiàn)實(shí)社會的人和事的尋找并在網(wǎng)絡(luò)上公開。在當(dāng)今社會，人肉搜索已凸顯出強(qiáng)大威力。猶如金字塔一般，搜索發(fā)起者站在最頂端，一層一層的搜集者利用互聯(lián)網(wǎng)中的信息，挑選與“提出問題”有關(guān)的內(nèi)容，通過網(wǎng)絡(luò)反饋給搜集者。當(dāng)然，每個搜集者提供的信息可能是很小一部分，當(dāng)他們把搜索成果展現(xiàn)在社區(qū)平臺上時，又會給另外的搜集者以線索，吸引他們加入其中。這種放射狀的模式，帶來的反饋是海量的。

二、法律對人肉搜索的規(guī)制

我國基本法律法規(guī)對 “人肉搜索”的規(guī)制較為概括性，例如網(wǎng)絡(luò)暴力引發(fā)的侵權(quán)問題，但如何界定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，如何懲治侵權(quán)者，以及侵權(quán)之后的責(zé)任承擔(dān)都無具體規(guī)定。2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的解決帶來福音。通過法條明確了責(zé)任歸責(zé)，使得司法實(shí)踐中界定由“人肉搜索”產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)暴力有了更加具體的法律依據(jù)。“該法律基本上可以把現(xiàn)在網(wǎng)上發(fā)生的這些侵權(quán)，全部涵蓋進(jìn)去。一方面為處理目前的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)提供了一個法律依據(jù)，同時也可以起到規(guī)范（網(wǎng)絡(luò)）和預(yù)防侵權(quán)的效果，最重要的是提供了法律依據(jù)?！蓖趵鹘淌谌缡钦f。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)為過錯責(zé)任原則。該條從網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商①、被侵權(quán)人三個主體出發(fā)做了不同的認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為信息管理者，對信息的發(fā)布、傳播負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，在責(zé)任認(rèn)定上，第36條適用以下規(guī)則：一是提示規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對所有在其網(wǎng)站上發(fā)布的信息進(jìn)行審核需要很大的成本，也難以判斷信息是否真實(shí)，這就需要被侵權(quán)人主動聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，要求其采取諸如刪除信息的措施。如果其任憑信息在其網(wǎng)站內(nèi)存在，或者公眾能繼續(xù)得知該信息，此時則認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商存在過錯。但此處的侵權(quán)責(zé)任并不是侵權(quán)開始之時的全部責(zé)任，而是從他存在過錯時起算，就擴(kuò)大部分承擔(dān)責(zé)任；另一個是明知規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知道該信息已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，而無所作為，即此時已存在過錯，就要承擔(dān)責(zé)任而不需要被侵權(quán)人提示。這些信息往往侵權(quán)程度明顯，比如在網(wǎng)上發(fā)布他人的裸照，這就屬于明顯侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)立即刪除。如果網(wǎng)絡(luò)信息提供者傳播信息侵害他人民事權(quán)益時，最開始就存在故意，被侵權(quán)者的提示通知就不是必要的了，他們可以直接提出侵權(quán)之訴或要求網(wǎng)絡(luò)用戶采取補(bǔ)救措施。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》專門規(guī)定了患者或者孕婦信個人信息、病歷資料等隱私的保護(hù)，以防止這些信息被泄露的事件給他們的正常生活帶來了影響。《侵權(quán)責(zé)任法》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)引發(fā)的侵犯隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的規(guī)制，是立法的進(jìn)步。

在民事侵權(quán)領(lǐng)域，《侵權(quán)責(zé)任法》對“人肉搜索”做了相應(yīng)規(guī)制，《刑法》作為最后的懲治手段，對其引發(fā)的犯罪問題設(shè)定了更加嚴(yán)厲的條文。 ②“人肉搜索”在刑法中并無專門條文，所以這種規(guī)定并不是像“酒駕入刑”那樣直白，曾有人大代表提出“人肉搜索”入刑問題，但是立即有更多的反對聲掩蓋過來，首先，若將“人肉搜索”入罪，則其輿論監(jiān)督的意義將會被全面否定。其次，試想凡是出現(xiàn)一個問題就直接在刑法里設(shè)定一個專門罪名來遏止，那法律的威嚴(yán)將會折損。“人肉搜索”雖然并無原罪，但對這種方式的不正當(dāng)利用將會受到法律規(guī)制，嚴(yán)重時甚至?xí)葑兂尚淌路缸?。例如，《刑法》?64條、221條、291條。除此之外，還可能構(gòu)成敲詐勒索、詐騙等犯罪。當(dāng)然，構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)大多要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，否則只能認(rèn)定為侵權(quán)。

三、規(guī)范“人肉搜索”的建議

在對“人肉搜索”作出評價以及如何定性，誰來承擔(dān)責(zé)任以及怎樣承擔(dān)責(zé)任等問題上，上文提及的兩部法律確實(shí)做了很好的回答。隨著網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)暴力問題勢必會更加復(fù)雜，所呈現(xiàn)的形態(tài)越加多樣。

首先必須明確，作為互聯(lián)網(wǎng)和科技時代的產(chǎn)物，“人肉搜索”不能被全面否定。它是公民言論自由和信息自由的變現(xiàn)形式之一。其次，除原本的過錯責(zé)任原則外，還應(yīng)引進(jìn)過錯推定歸責(zé)原則和補(bǔ)充責(zé)任，因改變被侵權(quán)人舉證不能的弱勢地位。網(wǎng)站擁有強(qiáng)于普通民眾的技術(shù)優(yōu)勢，更有能力證明提出證據(jù)證明自己沒有過錯，相反要求普通民眾證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者具有過錯則較為困難。采取過錯推定責(zé)任，即先推定網(wǎng)站有過錯，網(wǎng)站僅有在證明自己已經(jīng)盡到法律所規(guī)定的義務(wù)時才不承擔(dān)責(zé)任。從而更有利于保護(hù)普通民眾的利益。再次，逐步推出網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，能有效規(guī)范民眾行為，也更容易追溯暴力言論的源頭。最后，網(wǎng)民加強(qiáng)自身的道德修養(yǎng)，遵守道德和法律的底線，也是規(guī)范“人肉搜索”的一個關(guān)鍵?！叭巳馑阉鳌币云浞欠谗攘Πl(fā)動群眾在短期內(nèi)反饋信息，形成一種草根監(jiān)督，是社會正義審判、輿論監(jiān)督不可或缺的工具，它讓一波波貪污腐敗的官員落馬；讓一批批走失的孩子回到父母身邊；讓一個個真相呈現(xiàn)在民眾面前。但我們也看到，一旦不加以控制，它將演變成一種將隱私剝離得體無完膚的網(wǎng)絡(luò)暴力。

注釋：

①例如貼吧、推特、微博等。

②刑法的適用范圍并不是越廣泛越好，相反，刑法規(guī)制得越少越能說明社會的進(jìn)步。正如死刑的廢除一樣，任何犯罪都以死刑作為處罰方式并不會起到法律的威懾作用，越多的行為落入刑法的規(guī)制之內(nèi)也會有損刑法的威嚴(yán)。